Em face do seu caráter alimentar, a legislação impõe medidas de proteção ao recebimento do salário pelo empregado, contra abusos do empregador (irredutibilidade salarial e descontos), contra credores do empregador (falência, dissolução da empresa, liquidação extrajudicial), contra familiares do empregado (exceto pensão alimentícia), contra credores do empregado (cessão ou penhora).Uma das medidas de proteção ao salário do empregado, prevista no artigo 462, da Consolidação das Leis do Trabalho, limita a possibilidade de desconto salarial às seguintes hipóteses: adiantamento salarial, descontos previstos na lei (contribuição previdenciária, contribuição sindical, Imposto de Renda), ressarcimento de danos causados ao empregador por motivo de dolo ou culpa, sendo que este último somente é lícito se a possibilidade estiver acordada no contrato de trabalho. Havendo cláusula no contrato de trabalho prevendo a responsabilidade do empregado pelo dano material por si ocasionado ao empregador (exemplo: dano ao veículo de propriedade do empregador e de terceiros), por culpa, poderá sofrer descontos salariais (cobrança da franquia quando o empregador paga o seguro do veículo e tem que acionar a seguradora para ressarcir terceiros). Todavia, quando o dano for causado por dolo do empregado (intenção de causá-lo), será lícito o desconto ainda que inexistente previsão em cláusula contratual.Também são permitidos descontos de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, na forma da Lei 10.820, de 17 de dezembro de 2003. Se o empregador deixar de realizar os descontos ou de repassar o valor devido à instituição financeira, responderá como devedor principal pelas quantias inadimplidas, conforme parágrafo 1º do artigo 5º, da Lei 10.820/03.A Súmula 342 do Tribunal Superior do Trabalho possibilitou descontos salariais convencionados entre empregado e empregador, mediante autorização prévia e escrita do trabalhador, referentes à integração em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus empregados, em seu benefício e dos seus dependentes.Como cabe ao empregador arcar com os riscos da sua atividade econômica, não há como transferir para seus empregados os custos com a manutenção da integridade do seu patrimônio. Assim, o empregador não pode cobrar dos empregados despesas referentes aos custos com a manutenção dos veículos de sua propriedade, utilizados na prestação de serviços (seguros, consertos mecânicos, combustível, equipamentos etc), nem descontar cheque sem fundo recebido pelos empregados de clientes, exceto se da convenção coletiva constar normas de recebimento de cheques pelos empregados e se eles as desobedecerem (Orientação Jurisprudencial 251 da Seção Especializada em Dissídios Individuais-1 do Tribunal Superior do Trabalho).Caso o empregador efetue descontos não autorizados pelo empregado e fora das hipóteses previstas na lei ou na Súmula 342 do TST, há o risco iminente do trabalhador postular em juízo a devolução desses descontos salariais ilegalmente praticados pelo patrão.
sábado, 6 de junho de 2009
Ausência de controle de horário de trabalho por vontade do empregador.
A obrigatoriedade do controle da jornada de trabalho dos empregados que laboram em estabelecimento com mais de dez empregados está prevista no artigo 74, § 2° da Consolidação das Leis Trabalhistas:
“§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.
As exceções são previstas para hipóteses específicas: 1) empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; e 2) gerentes, assim considerados os que exercem cargo de gestão e recebedores de acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo. Equiparam-se aos gerentes, os diretores e os chefes de departamento ou filial, conforme artigo 62 da CLT.
Tais regras de exceção fundam-se no critério objetivo de que o trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição da real jornada trabalhada. Há que se atentar, outrossim, que as hipóteses são estritas, não comportando extensão ou analogia.
Da leitura do artigo 62 II, da CLT, verifica-se que não basta a prestação de serviços externos para que o trabalhador esteja desobrigado à marcação de ponto; é preciso que seja impossível o controle e a fiscalização da jornada de trabalho, por não ser possível conhecer o tempo realmente dedicado pelo empregado com exclusividade à empresa.
Da mesma forma, não basta simplesmente que o empregado ocupe cargos com as nomenclaturas indicadas na lei para que seja automaticamente enquadrado como exercente de cargo de confiança. É necessário que, no desempenho de suas funções, exerça parcela considerável do poder diretivo do empregador, como, por exemplo, possuir subordinados sob seu controle e fiscalização, poderes de admitir, advertir e demitir empregados, liberdade de entrar e sair do trabalho quando bem entender — isento de qualquer forma de controle de jornada —, delegação do comando superior da empresa para dirigir determinada área, poderes de representação, dentre outros fatores que, conjugados, possuem o condão de caracterizar o cargo de confiança.
Em se tratando de trabalhadores não enquadrados nas hipóteses excepcionais estritamente previstas em lei, o controle de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, preconizado pelo artigo 74, § 2° da CLT, é de caráter obrigatório:
“Ausência de controle de horário por vontade do empregador. O controle de jornada de trabalho, nas empresas com mais de dez empregados, não é opcional, tratando-se de dever do empregador e de direito do trabalho”. (TRT 4ª R; RO 00442-2005-331-04-00-0, 6ª Turma, relator juiz Mário Chaves, DOERS 08-09-2006)
A ausência do controle de ponto poderá ensejar, em caso de fiscalização por parte do Ministério do Trabalho e Emprego, autuações e imposição de pagamento de multas administrativas, por infração ao artigo 74 da CLT, conforme se vê do seguinte julgado:
“Multa administrativa. Inexistência de controle de ponto. Competência da Justiça do Trabalho. EC 45/05. Pela nova redação do artigo 114 da Constituição Federal/88, dada pela EC 45/05, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”. (TRT 3ª R; AP 00417-2005-108-03-00-8; 2ª Turma; relator juiz Anemar Pereira Amaral; DJMG 22-06-2005; p. 08)
A falta do controle de jornada pode ainda causar desdobramentos na esfera judicial trabalhista, em demandas que versem sobre o pagamento de horas extras. Isso porque, acerca do controle da jornada de trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho mantém o seguinte entendimento, consubstanciado na Súmula 338, que versa sobre jornada de trabalho, registro e ônus da prova:
“1 — É ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
2 — A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
3 — Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.
Nesse passo, caso haja reclamação trabalhista e o empregado alegue jornada extraordinária, sem a respectiva remuneração, a empresa, não dispondo do controle de ponto, assumirá manifesta posição desvantajosa, já que terá contra si a presunção de que o horário alegado pelo trabalhador é verdadeiro, sendo que essa presunção pode ser elidida por prova em contrário, o que se constitui em tarefa um tanto quanto dificultosa, por depender de prova testemunhal:
“Embargos de declaração. Recurso de revista. Horas extras. Ônus da prova. Cartão de ponto. Inexistência. Decisão regional em que se manteve a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras, sob o fundamento de que o descumprimento da exigência contida no artigo 74, § 2º, da CLT — obrigatoriedade de os estabelecimentos com mais de dez empregados possuírem controle de jornada de trabalho— importa na inversão do ônus da prova, transferindo-se ao reclamado o ônus de comprovar a jornada de trabalho do reclamante, razão porque deve ser proferido no julgamento do recurso de revista, em que se concluiu no sentido da contrariedade ao Enunciado 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Afastamento da conclusão de conflito entre a decisão regional e o mencionado verbete sumular, em razão de neles se debater matérias diversas. Decisão embargada que se mantém, embora por fundamento diverso, em razão de se constatar ofensa ao artigo 818 da CLT. Embargos de declaração que se acolhem, a fim de se sanar omissão, sem alteração do decidido”. (TST; ED-RR- 492.450, 5ª Turma, relator ministro Gelson de Azevedo, DJU 05-03-2004)
A presunção a favor do empregado tem por finalidade evitar que o empregador que desrespeita a lei se beneficie da sua omissão. Daí porque é do empregador o encargo de provar a jornada efetivamente praticada pelo empregado, no caso de não manter controle de ponto.
Além disso, a empregadora poderá ser instada pelo Ministério Público do Trabalho a firmar TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) a fim de cumprir a legislação trabalhista.
Se houver recusa por parte da empresa em firmar o TAC, o Ministério Público do Trabalho irá ajuizar ação civil pública para obrigá-la ao cumprimento da obrigação de implantar controle de ponto, sob pena de multa diária e pleitear indenização por danos morais coletivos em favor do FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador).
“§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.
As exceções são previstas para hipóteses específicas: 1) empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; e 2) gerentes, assim considerados os que exercem cargo de gestão e recebedores de acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo. Equiparam-se aos gerentes, os diretores e os chefes de departamento ou filial, conforme artigo 62 da CLT.
Tais regras de exceção fundam-se no critério objetivo de que o trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição da real jornada trabalhada. Há que se atentar, outrossim, que as hipóteses são estritas, não comportando extensão ou analogia.
Da leitura do artigo 62 II, da CLT, verifica-se que não basta a prestação de serviços externos para que o trabalhador esteja desobrigado à marcação de ponto; é preciso que seja impossível o controle e a fiscalização da jornada de trabalho, por não ser possível conhecer o tempo realmente dedicado pelo empregado com exclusividade à empresa.
Da mesma forma, não basta simplesmente que o empregado ocupe cargos com as nomenclaturas indicadas na lei para que seja automaticamente enquadrado como exercente de cargo de confiança. É necessário que, no desempenho de suas funções, exerça parcela considerável do poder diretivo do empregador, como, por exemplo, possuir subordinados sob seu controle e fiscalização, poderes de admitir, advertir e demitir empregados, liberdade de entrar e sair do trabalho quando bem entender — isento de qualquer forma de controle de jornada —, delegação do comando superior da empresa para dirigir determinada área, poderes de representação, dentre outros fatores que, conjugados, possuem o condão de caracterizar o cargo de confiança.
Em se tratando de trabalhadores não enquadrados nas hipóteses excepcionais estritamente previstas em lei, o controle de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, preconizado pelo artigo 74, § 2° da CLT, é de caráter obrigatório:
“Ausência de controle de horário por vontade do empregador. O controle de jornada de trabalho, nas empresas com mais de dez empregados, não é opcional, tratando-se de dever do empregador e de direito do trabalho”. (TRT 4ª R; RO 00442-2005-331-04-00-0, 6ª Turma, relator juiz Mário Chaves, DOERS 08-09-2006)
A ausência do controle de ponto poderá ensejar, em caso de fiscalização por parte do Ministério do Trabalho e Emprego, autuações e imposição de pagamento de multas administrativas, por infração ao artigo 74 da CLT, conforme se vê do seguinte julgado:
“Multa administrativa. Inexistência de controle de ponto. Competência da Justiça do Trabalho. EC 45/05. Pela nova redação do artigo 114 da Constituição Federal/88, dada pela EC 45/05, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”. (TRT 3ª R; AP 00417-2005-108-03-00-8; 2ª Turma; relator juiz Anemar Pereira Amaral; DJMG 22-06-2005; p. 08)
A falta do controle de jornada pode ainda causar desdobramentos na esfera judicial trabalhista, em demandas que versem sobre o pagamento de horas extras. Isso porque, acerca do controle da jornada de trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho mantém o seguinte entendimento, consubstanciado na Súmula 338, que versa sobre jornada de trabalho, registro e ônus da prova:
“1 — É ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
2 — A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
3 — Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.
Nesse passo, caso haja reclamação trabalhista e o empregado alegue jornada extraordinária, sem a respectiva remuneração, a empresa, não dispondo do controle de ponto, assumirá manifesta posição desvantajosa, já que terá contra si a presunção de que o horário alegado pelo trabalhador é verdadeiro, sendo que essa presunção pode ser elidida por prova em contrário, o que se constitui em tarefa um tanto quanto dificultosa, por depender de prova testemunhal:
“Embargos de declaração. Recurso de revista. Horas extras. Ônus da prova. Cartão de ponto. Inexistência. Decisão regional em que se manteve a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras, sob o fundamento de que o descumprimento da exigência contida no artigo 74, § 2º, da CLT — obrigatoriedade de os estabelecimentos com mais de dez empregados possuírem controle de jornada de trabalho— importa na inversão do ônus da prova, transferindo-se ao reclamado o ônus de comprovar a jornada de trabalho do reclamante, razão porque deve ser proferido no julgamento do recurso de revista, em que se concluiu no sentido da contrariedade ao Enunciado 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Afastamento da conclusão de conflito entre a decisão regional e o mencionado verbete sumular, em razão de neles se debater matérias diversas. Decisão embargada que se mantém, embora por fundamento diverso, em razão de se constatar ofensa ao artigo 818 da CLT. Embargos de declaração que se acolhem, a fim de se sanar omissão, sem alteração do decidido”. (TST; ED-RR- 492.450, 5ª Turma, relator ministro Gelson de Azevedo, DJU 05-03-2004)
A presunção a favor do empregado tem por finalidade evitar que o empregador que desrespeita a lei se beneficie da sua omissão. Daí porque é do empregador o encargo de provar a jornada efetivamente praticada pelo empregado, no caso de não manter controle de ponto.
Além disso, a empregadora poderá ser instada pelo Ministério Público do Trabalho a firmar TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) a fim de cumprir a legislação trabalhista.
Se houver recusa por parte da empresa em firmar o TAC, o Ministério Público do Trabalho irá ajuizar ação civil pública para obrigá-la ao cumprimento da obrigação de implantar controle de ponto, sob pena de multa diária e pleitear indenização por danos morais coletivos em favor do FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador).
ALTERAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO - REQUISITOS E POSSIBILIDADES
O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado entre o empregador e empregado.
Conforme dispõe o art. 444 da CLT as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes interessadas em tudo quanto não seja contrária às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
No entanto, o art. 469 da CLT determina que nos contratos individuais de trabalho só sejam licita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Esta nulidade está prevista no art. 9º da CLT o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas serão nulos de pleno direito.
Os dispositivos citados acima asseguram a liberdade de contratação das partes, resguardando as alterações contratuais de forma arbitrária por parte do empregador. Assim, as alterações devem decorrer da manifestação da vontade das partes e, ainda assim, não poderá, em hipótese alguma, ocasionar qualquer prejuízo direto ou indireto ao empregado.
ALTERAÇÃO CONTRATUAL - REQUISITOS PARA SUA VALIDADE
Qualquer alteração contratual, conforme art. 468 da CLT, deve observar os seguintes requisitos:
a) Mútuo consentimento (concordância) das partes;
b) que da alteração o empregado não sofra nenhum prejuízo, direta ou indiretamente, não só pecuniários, mas de qualquer natureza (como benefícios, jornada de trabalho, vantagens e etc.) anteriormente garantidos.
Portanto, qualquer alteração em desconformidade com os requisitos acima não produzirão qualquer efeito no contrato de trabalho.
MANUTENÇÃO DA ESSÊNCIA DO CONTRATO - POSSIBILIDADES DE ALTERAÇÃO
Embora pareça que o empregador está restrito a qualquer alteração do contrato, caso este mantenha a essência do contrato de trabalho, há alterações contratuais que são possíveis, ainda que a vontade seja exclusiva do empregador.
A CLT estabelece algumas condições lícitas em que o empregador poderá alterar o contrato de trabalho, a saber:
· mudança do local de trabalho, desde que não ocorra transferência, ou seja, desde que haja a mudança de domicílio do empregado;
· mudança de horário (de manhã para tarde ou de diurno para noturno);
· alteração de função, desde que não represente rebaixamento para o empregado;
· transferência para localidade diversa da qual resultar do contrato no caso do empregado que exerça cargo de confiança;
· transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado;
· transferência do empregado para localidade diversa da qual resultar do contrato quando desta decorra necessidade do serviço, sob pagamento suplementar, nunca inferior a 25% do salário;
Assim, se um empregado contratado para trabalhar 44 horas semanais acaba trabalhando somente 36 horas por liberalidade ou por prática do empregador, entende-se que houve uma alteração tácita de contrato de trabalho por vontade exclusiva do empregador.
Neste caso, o empregador não poderá mais alterar o contrato de trabalho deste empregado ou exigir que este trabalhe 44 semanais, sem que haja o aumento proporcional do salário em razão das horas trabalhadas, uma vez que poderá caracterizar prejuízos ao empregado, situação em que a alteração será considera nula perante a Justiça do Trabalho.
Conforme dispõe o art. 444 da CLT as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes interessadas em tudo quanto não seja contrária às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
No entanto, o art. 469 da CLT determina que nos contratos individuais de trabalho só sejam licita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Esta nulidade está prevista no art. 9º da CLT o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas serão nulos de pleno direito.
Os dispositivos citados acima asseguram a liberdade de contratação das partes, resguardando as alterações contratuais de forma arbitrária por parte do empregador. Assim, as alterações devem decorrer da manifestação da vontade das partes e, ainda assim, não poderá, em hipótese alguma, ocasionar qualquer prejuízo direto ou indireto ao empregado.
ALTERAÇÃO CONTRATUAL - REQUISITOS PARA SUA VALIDADE
Qualquer alteração contratual, conforme art. 468 da CLT, deve observar os seguintes requisitos:
a) Mútuo consentimento (concordância) das partes;
b) que da alteração o empregado não sofra nenhum prejuízo, direta ou indiretamente, não só pecuniários, mas de qualquer natureza (como benefícios, jornada de trabalho, vantagens e etc.) anteriormente garantidos.
Portanto, qualquer alteração em desconformidade com os requisitos acima não produzirão qualquer efeito no contrato de trabalho.
MANUTENÇÃO DA ESSÊNCIA DO CONTRATO - POSSIBILIDADES DE ALTERAÇÃO
Embora pareça que o empregador está restrito a qualquer alteração do contrato, caso este mantenha a essência do contrato de trabalho, há alterações contratuais que são possíveis, ainda que a vontade seja exclusiva do empregador.
A CLT estabelece algumas condições lícitas em que o empregador poderá alterar o contrato de trabalho, a saber:
· mudança do local de trabalho, desde que não ocorra transferência, ou seja, desde que haja a mudança de domicílio do empregado;
· mudança de horário (de manhã para tarde ou de diurno para noturno);
· alteração de função, desde que não represente rebaixamento para o empregado;
· transferência para localidade diversa da qual resultar do contrato no caso do empregado que exerça cargo de confiança;
· transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado;
· transferência do empregado para localidade diversa da qual resultar do contrato quando desta decorra necessidade do serviço, sob pagamento suplementar, nunca inferior a 25% do salário;
Assim, se um empregado contratado para trabalhar 44 horas semanais acaba trabalhando somente 36 horas por liberalidade ou por prática do empregador, entende-se que houve uma alteração tácita de contrato de trabalho por vontade exclusiva do empregador.
Neste caso, o empregador não poderá mais alterar o contrato de trabalho deste empregado ou exigir que este trabalhe 44 semanais, sem que haja o aumento proporcional do salário em razão das horas trabalhadas, uma vez que poderá caracterizar prejuízos ao empregado, situação em que a alteração será considera nula perante a Justiça do Trabalho.
INSALUBRIDADE
Insalubridade: base de cálculo permanece salário mínimo até regulamentação
Até que seja editada lei sobre a matéria ou celebrada convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade, a base de cálculo desta parcela continua a ser o salário mínimo. Com a aplicação da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho suspensa liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal, o TST tem seguido a orientação do próprio STF e rejeitado recursos extraordinários em matérias que tratam do adicional, devolvendo os processos à instância de origem. “O STF fixou o entendimento de que, após a Constituição Federal de 1988, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de servidor público ou de empregado”, explica o ministro Milton de Moura França, vice-presidente do TST, a quem cabe a apreciação de recursos extraordinários ao STF de decisões do TST.A definição da base de cálculo do adicional de insalubridade foi um dos temas que mais mobilizou os leitores do sítio do Tribunal Superior do Trabalho na Internet ao longo de 2008. Desde a edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante nº 4, que proíbe a utilização do salário mínimo – base até então adotada pela CLT e pela jurisprudência trabalhista -, muitas dúvidas surgiram. É que a Súmula, embora declarando inconstitucional a adoção do salário mínimo, não fixou outro critério e entendeu não ser possível a sua substituição por decisão judicial. Mas o próprio STF explicitou que o salário mínimo deverá continuar servindo de base até que a questão seja objeto de lei ou de convenção coletiva.HistóricoO artigo nº 192 da CLT assegura ao trabalhador que exerce seu trabalho em condições insalubres adicionais de 40%, 20% e 10% do salário mínimo, conforme o grau de insalubridade – cuja definição compete ao Ministério do Trabalho. Esta norma servia de parâmetro para as decisões da Justiça do Trabalho. De acordo com a redação original da Súmula nº 228 do TST, editada em 1985, o percentual do adicional de insalubridade incidia sobre o salário mínimo, à exceção dos empregados que tivessem salário profissional fixado por lei, convenção coletiva ou sentença normativa. Para estes últimos, a base de cálculo era o salário profissional – ou piso salarial da categoria.Em 1988, a Constituição Federal (artigo 7º, inciso IV) vedou a utilização do salário mínimo como indexador e "sua vinculação para qualquer fim". Na ausência de questionamento a respeito, porém, o artigo 192 continuou a ser adotado no caso da insalubridade.Em maio de 2008, no julgamento de recurso extraordinário de uma ação proposta em primeira instância por policiais militares de São Paulo, o STF decidiu que a vinculação do adicional ao salário mínimo ofende a Constituição Federal, e considerou revogado o dispositivo da Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São Paulo, que utilizava esta base de cálculo. A decisão serviu de base para a Súmula Vinculante nº 4, segundo a qual, salvo os casos previstos na Constituição federal, "o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão judicial".Em junho, o TST alterou a redação da Súmula nº 228, e adotou, por analogia ao artigo 193 da CLT (que trata da periculosidade), o salário básico do trabalhador (sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa) como base de cálculo. A alteração, porém, foi objeto de reclamação constitucional movida pela Confederação Nacional da Indústria no STF. Em julho, o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, suspendeu liminarmente a aplicação na nova redação. “No julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4, esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva”, reafirmou o ministro Gilmar na ocasião. O teor dessa decisão tem sido mencionado pelo ministro Moura França nos despachos em que nega seguimento aos recursos extraordinários.Fonte: TST
Até que seja editada lei sobre a matéria ou celebrada convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade, a base de cálculo desta parcela continua a ser o salário mínimo. Com a aplicação da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho suspensa liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal, o TST tem seguido a orientação do próprio STF e rejeitado recursos extraordinários em matérias que tratam do adicional, devolvendo os processos à instância de origem. “O STF fixou o entendimento de que, após a Constituição Federal de 1988, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de servidor público ou de empregado”, explica o ministro Milton de Moura França, vice-presidente do TST, a quem cabe a apreciação de recursos extraordinários ao STF de decisões do TST.A definição da base de cálculo do adicional de insalubridade foi um dos temas que mais mobilizou os leitores do sítio do Tribunal Superior do Trabalho na Internet ao longo de 2008. Desde a edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante nº 4, que proíbe a utilização do salário mínimo – base até então adotada pela CLT e pela jurisprudência trabalhista -, muitas dúvidas surgiram. É que a Súmula, embora declarando inconstitucional a adoção do salário mínimo, não fixou outro critério e entendeu não ser possível a sua substituição por decisão judicial. Mas o próprio STF explicitou que o salário mínimo deverá continuar servindo de base até que a questão seja objeto de lei ou de convenção coletiva.HistóricoO artigo nº 192 da CLT assegura ao trabalhador que exerce seu trabalho em condições insalubres adicionais de 40%, 20% e 10% do salário mínimo, conforme o grau de insalubridade – cuja definição compete ao Ministério do Trabalho. Esta norma servia de parâmetro para as decisões da Justiça do Trabalho. De acordo com a redação original da Súmula nº 228 do TST, editada em 1985, o percentual do adicional de insalubridade incidia sobre o salário mínimo, à exceção dos empregados que tivessem salário profissional fixado por lei, convenção coletiva ou sentença normativa. Para estes últimos, a base de cálculo era o salário profissional – ou piso salarial da categoria.Em 1988, a Constituição Federal (artigo 7º, inciso IV) vedou a utilização do salário mínimo como indexador e "sua vinculação para qualquer fim". Na ausência de questionamento a respeito, porém, o artigo 192 continuou a ser adotado no caso da insalubridade.Em maio de 2008, no julgamento de recurso extraordinário de uma ação proposta em primeira instância por policiais militares de São Paulo, o STF decidiu que a vinculação do adicional ao salário mínimo ofende a Constituição Federal, e considerou revogado o dispositivo da Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São Paulo, que utilizava esta base de cálculo. A decisão serviu de base para a Súmula Vinculante nº 4, segundo a qual, salvo os casos previstos na Constituição federal, "o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão judicial".Em junho, o TST alterou a redação da Súmula nº 228, e adotou, por analogia ao artigo 193 da CLT (que trata da periculosidade), o salário básico do trabalhador (sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa) como base de cálculo. A alteração, porém, foi objeto de reclamação constitucional movida pela Confederação Nacional da Indústria no STF. Em julho, o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, suspendeu liminarmente a aplicação na nova redação. “No julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4, esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva”, reafirmou o ministro Gilmar na ocasião. O teor dessa decisão tem sido mencionado pelo ministro Moura França nos despachos em que nega seguimento aos recursos extraordinários.Fonte: TST
CUIDADOS NA TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES
A terceirização é cada vez mais utilizada. Para que essa forma de contratação de serviços tenha êxito, é necessário o cumprimento de alguns procedimentos e regras básicas.
Os contratantes de serviços terceirizados são co-responsáveis pela mão-de-obra terceirizada em suas dependências perante reclamações trabalhistas. Isto significa, que poderão responder por dívidas trabalhistas e previdenciárias de empregados que trabalhem em suas instalações, embora vinculados a empresas de prestação de serviços.
RETENÇÕES
Atualmente, outro fator que merece destaque na contratação de terceiros é a retenção tributária, ou seja, retenção de INSS, PIS, COFINS, CSLL, ISS e IRRF. A contratante não efetuando as respectivas retenções, em procedimento de fiscalização tributária, deverá recolher os tributos, mesmo que não os reteve.
LEGALIDADE
A terceirização pode ser aplicada em todas as áreas da empresa definida como atividade-meio.
Para identificar as áreas que podem ser terceirizadas deve-se analisar criteriosamente o contrato social das empresas e definir acertadamente a atividade-fim.
A CLT, no art. 581, § 2º dispõe que se entende por atividade-fim a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.
É ilegal a terceirização ligada diretamente ao produto final, ou seja, a atividade-fim. Isolando a atividade-fim, todas as demais podem ser legalmente terceirizadas.
A atividade-fim é a constante no contrato social da empresa, pela qual foi organizada. As demais funções que nada têm em comum com a atividade-fim são caracterizadas como acessórias, ou de suporte à atividade principal, as quais podem ser terceirizadas.
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA E ILEGAL – VÍNCULO TRABALHISTA E CO-RESPONSABILIDADE TRABALHISTA
Conforme decisões do TST- Tribunal Superior do Trabalho, existindo a terceirização ilícita ou ilegal é configurado o vínculo trabalhista, sendo a Tomadora responsável solidária, sendo que é a Justiça do Trabalho que determina o vínculo empregatício.
Ocorrendo a determinação do vínculo trabalhista pelo juiz, a Tomadora é responsável imediatamente pelo pagamento de todas as verbas trabalhistas a que o funcionário tem direito.
Também, a Justiça do Trabalho vem decidindo que, se a empresa terceirizada não tiver recursos suficientes para os pagamentos das verbas relativas a reclamatórias trabalhistas, caberá à empresa Contratante o pagamento das verbas trabalhistas reclamadas.
Isso significa, mesmo não sendo considerado o vínculo trabalhista, que a Tomadora pagará os direitos trabalhistas, nos casos em que a terceirizada não honre seus compromissos com os funcionários.
Por isso, a escolha do terceirizado é de fundamental importância para que a tomadora não tenha contratempos trabalhistas, os quais não são totalmente inevitáveis, mas podem ser reduzidos ao contratar uma empresa idônea.
Como verificamos, em qualquer caso, se o funcionário não receber as verbas trabalhistas, a tomadora é responsável, configurando ou não o vínculo. Dessa forma, é muito importante, ao selecionar a terceirizada averiguar sua capacidade financeira, sua idoneidade e exigir garantias (fazer um arquivo pessoal com os recolhimentos fundiários, de INSS e recibos salariais e, se seria oportuno, conseguir as cópias dos cartões de ponto, pois assim a empresa poderá fazer sua própria defesa, independentemente da terceirizada).
COMO EVITAR RISCOS NA TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização legal é aquela que segue os preceitos jurídicos e da legislação, respeitando as normas regulamentares, tais como o Enunciado 331 – TST, este abaixo mencionado:
TST Enunciado nº 331
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03-01-74).
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
Vale lembrar que é permitido apenas locar mão-de-obra na forma de empresa de Trabalho Temporário, disciplinado pela Lei nº 6.019/74, previamente autorizadas pelo Ministério do Trabalho e nos casos de Trabalho Avulso Sindicalizado amparado pelo artigo 513, § único do CLT.
Os contratantes de serviços terceirizados são co-responsáveis pela mão-de-obra terceirizada em suas dependências perante reclamações trabalhistas. Isto significa, que poderão responder por dívidas trabalhistas e previdenciárias de empregados que trabalhem em suas instalações, embora vinculados a empresas de prestação de serviços.
RETENÇÕES
Atualmente, outro fator que merece destaque na contratação de terceiros é a retenção tributária, ou seja, retenção de INSS, PIS, COFINS, CSLL, ISS e IRRF. A contratante não efetuando as respectivas retenções, em procedimento de fiscalização tributária, deverá recolher os tributos, mesmo que não os reteve.
LEGALIDADE
A terceirização pode ser aplicada em todas as áreas da empresa definida como atividade-meio.
Para identificar as áreas que podem ser terceirizadas deve-se analisar criteriosamente o contrato social das empresas e definir acertadamente a atividade-fim.
A CLT, no art. 581, § 2º dispõe que se entende por atividade-fim a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.
É ilegal a terceirização ligada diretamente ao produto final, ou seja, a atividade-fim. Isolando a atividade-fim, todas as demais podem ser legalmente terceirizadas.
A atividade-fim é a constante no contrato social da empresa, pela qual foi organizada. As demais funções que nada têm em comum com a atividade-fim são caracterizadas como acessórias, ou de suporte à atividade principal, as quais podem ser terceirizadas.
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA E ILEGAL – VÍNCULO TRABALHISTA E CO-RESPONSABILIDADE TRABALHISTA
Conforme decisões do TST- Tribunal Superior do Trabalho, existindo a terceirização ilícita ou ilegal é configurado o vínculo trabalhista, sendo a Tomadora responsável solidária, sendo que é a Justiça do Trabalho que determina o vínculo empregatício.
Ocorrendo a determinação do vínculo trabalhista pelo juiz, a Tomadora é responsável imediatamente pelo pagamento de todas as verbas trabalhistas a que o funcionário tem direito.
Também, a Justiça do Trabalho vem decidindo que, se a empresa terceirizada não tiver recursos suficientes para os pagamentos das verbas relativas a reclamatórias trabalhistas, caberá à empresa Contratante o pagamento das verbas trabalhistas reclamadas.
Isso significa, mesmo não sendo considerado o vínculo trabalhista, que a Tomadora pagará os direitos trabalhistas, nos casos em que a terceirizada não honre seus compromissos com os funcionários.
Por isso, a escolha do terceirizado é de fundamental importância para que a tomadora não tenha contratempos trabalhistas, os quais não são totalmente inevitáveis, mas podem ser reduzidos ao contratar uma empresa idônea.
Como verificamos, em qualquer caso, se o funcionário não receber as verbas trabalhistas, a tomadora é responsável, configurando ou não o vínculo. Dessa forma, é muito importante, ao selecionar a terceirizada averiguar sua capacidade financeira, sua idoneidade e exigir garantias (fazer um arquivo pessoal com os recolhimentos fundiários, de INSS e recibos salariais e, se seria oportuno, conseguir as cópias dos cartões de ponto, pois assim a empresa poderá fazer sua própria defesa, independentemente da terceirizada).
COMO EVITAR RISCOS NA TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização legal é aquela que segue os preceitos jurídicos e da legislação, respeitando as normas regulamentares, tais como o Enunciado 331 – TST, este abaixo mencionado:
TST Enunciado nº 331
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03-01-74).
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
Vale lembrar que é permitido apenas locar mão-de-obra na forma de empresa de Trabalho Temporário, disciplinado pela Lei nº 6.019/74, previamente autorizadas pelo Ministério do Trabalho e nos casos de Trabalho Avulso Sindicalizado amparado pelo artigo 513, § único do CLT.
GUARDA E CONSERVAÇÃO DE DOCUMENTOS - CONDOMÍNIOS
Desde a vigência da Lei 10.833/2003 aumentou o leque de documentos que deverão ser obrigatoriamente arquivados pelos condomínios, tendo em vista a obrigatoriedade de retenções e recolhimentos tributários nos pagamentos efetuados por serviços prestados, conforme artigo 30 da referida Lei.
Devem ser guardados, durante 5 anos, todas as DARFs de recolhimento de tributos sobre a prestação de serviços realizadas por terceiros, como COFINS, CSLL e PIS (veja tabela abaixo). O arquivo das guias é obrigatório, sob pena de sanções por parte da Receita Federal, numa possível fiscalização.
Aos síndicos que estão assumindo o cargo pela primeira vez é aconselhável se inteirar de todo o histórico da documentação a fim de garantir o atendimento as diretrizes legais. Especial atenção merecem os documentos gerados pelo departamento pessoal, que são a imensa maioria, tais como: holerites, folha de pagamento, folha de ponto, DARF de Imposto de Renda na Fonte, recibos de vale-transporte e vale-refeição, RAIS, guias de recolhimento do INSS, FGTS e contribuições sindicais.
Alguns síndicos, principalmente os novatos, não imaginam que a responsabilidade de guarda destes documentos é imposta pela legislação e que em alguns casos o tempo regulamentado pode chegar a mais de três décadas e que outros nem sequer podem ser descartados, como os documentos inerentes a processos trabalhistas e prontuários de funcionários. Além de muito valiosos para o histórico e controle, ainda servem como prova e garantia frente a futuras ações trabalhistas ou fiscalizações que podem ocorrer a qualquer momento.
Com o aumento dos serviços operacionais e burocráticos, os responsáveis pelos condomínios já recorrem a serviços de empresas especializadas em gerenciamento eletrônico de documentos, principalmente agora que os condomínios foram transformados em uma espécie de agentes do fisco e estão constantemente na mira da Receita Federal.
O diretor de uma dessas empresas especializadas no gerenciamento dos documentos, assinala que já vem desenvolvendo trabalho de microfilmagem e digitalização para condomínios de vários municípios. Segundo ele, a lei confere maior responsabilidade à função do síndico que agora precisa ter sua atenção redobrada com relação a guarda dos documentos.
Sabendo da fragilidade dos documentos armazenados em papel e do riscos eminentes, ele ainda destaca que somente com o uso das avançadas tecnologias de microfilmagem e digitalização pode se garantir total integridade, segurança e longevidade aos arquivos. Esse fator deverá impulsionar crescentemente a contratação de empresas especializadas no setor, uma vez que o arquivo de documentos tornou-se obrigatório por força da lei e estabelece punições aos condomínios que não cumprirem a exigência legal. As providências de armazenamento impostas pela nova lei significam também, garantia de maior tranqüilidade para os condomínios e para os próprios condôminos.
DOCUMENTOS
PRAZO DA GUARDA
DARF Retenções (PIS/COFINS/IRF/CSLL)
05 anos
DARF PIS/Folha
10 anos
DIRF
05 anos
Exames Médicos (Admissão, Demissão e Periódico)
20 anos
GFIP (FGTS - RE / GR)
35 anos
Folha de Pagamento
35 anos
Folha de Ponto
05 anos
Formulário CAGED
10 anos
GR Contribuição Sindical / Assistencial
05 anos
GPS
05 anos
Holerites / Recibos de Pagamentos
05 anos
Laudo PPRA
20 anos
Livro de Inspeção do Trabalho
Permanente
Processos Trabalhistas
Permanente
Prontuários de Funcionários
Permanente
RAIS
Indeterminado
Recibo de Vale Refeição
06 anos
Recibo de Vale Transporte
06 anos
Dossiê (Convenção / Especificação)
Permanente
Extratos Bancários
06 anos
Livros de Atas de Assembléia
Permanente
Orçamentos / Contratos de Obras
Até o final da garantia
Pastas de Prestação de Contas
10 anos
Plantas do Condomínio
Permanente
Devem ser guardados, durante 5 anos, todas as DARFs de recolhimento de tributos sobre a prestação de serviços realizadas por terceiros, como COFINS, CSLL e PIS (veja tabela abaixo). O arquivo das guias é obrigatório, sob pena de sanções por parte da Receita Federal, numa possível fiscalização.
Aos síndicos que estão assumindo o cargo pela primeira vez é aconselhável se inteirar de todo o histórico da documentação a fim de garantir o atendimento as diretrizes legais. Especial atenção merecem os documentos gerados pelo departamento pessoal, que são a imensa maioria, tais como: holerites, folha de pagamento, folha de ponto, DARF de Imposto de Renda na Fonte, recibos de vale-transporte e vale-refeição, RAIS, guias de recolhimento do INSS, FGTS e contribuições sindicais.
Alguns síndicos, principalmente os novatos, não imaginam que a responsabilidade de guarda destes documentos é imposta pela legislação e que em alguns casos o tempo regulamentado pode chegar a mais de três décadas e que outros nem sequer podem ser descartados, como os documentos inerentes a processos trabalhistas e prontuários de funcionários. Além de muito valiosos para o histórico e controle, ainda servem como prova e garantia frente a futuras ações trabalhistas ou fiscalizações que podem ocorrer a qualquer momento.
Com o aumento dos serviços operacionais e burocráticos, os responsáveis pelos condomínios já recorrem a serviços de empresas especializadas em gerenciamento eletrônico de documentos, principalmente agora que os condomínios foram transformados em uma espécie de agentes do fisco e estão constantemente na mira da Receita Federal.
O diretor de uma dessas empresas especializadas no gerenciamento dos documentos, assinala que já vem desenvolvendo trabalho de microfilmagem e digitalização para condomínios de vários municípios. Segundo ele, a lei confere maior responsabilidade à função do síndico que agora precisa ter sua atenção redobrada com relação a guarda dos documentos.
Sabendo da fragilidade dos documentos armazenados em papel e do riscos eminentes, ele ainda destaca que somente com o uso das avançadas tecnologias de microfilmagem e digitalização pode se garantir total integridade, segurança e longevidade aos arquivos. Esse fator deverá impulsionar crescentemente a contratação de empresas especializadas no setor, uma vez que o arquivo de documentos tornou-se obrigatório por força da lei e estabelece punições aos condomínios que não cumprirem a exigência legal. As providências de armazenamento impostas pela nova lei significam também, garantia de maior tranqüilidade para os condomínios e para os próprios condôminos.
DOCUMENTOS
PRAZO DA GUARDA
DARF Retenções (PIS/COFINS/IRF/CSLL)
05 anos
DARF PIS/Folha
10 anos
DIRF
05 anos
Exames Médicos (Admissão, Demissão e Periódico)
20 anos
GFIP (FGTS - RE / GR)
35 anos
Folha de Pagamento
35 anos
Folha de Ponto
05 anos
Formulário CAGED
10 anos
GR Contribuição Sindical / Assistencial
05 anos
GPS
05 anos
Holerites / Recibos de Pagamentos
05 anos
Laudo PPRA
20 anos
Livro de Inspeção do Trabalho
Permanente
Processos Trabalhistas
Permanente
Prontuários de Funcionários
Permanente
RAIS
Indeterminado
Recibo de Vale Refeição
06 anos
Recibo de Vale Transporte
06 anos
Dossiê (Convenção / Especificação)
Permanente
Extratos Bancários
06 anos
Livros de Atas de Assembléia
Permanente
Orçamentos / Contratos de Obras
Até o final da garantia
Pastas de Prestação de Contas
10 anos
Plantas do Condomínio
Permanente
CARNAVAL – É OU NÃO FERIADO?
Muita controvérsia tem girado em torno do “feriado de carnaval" em função da tradição em vários municípios de não haver expediente laboral nas empresas, bancos ou repartições públicas, às terças-feiras de carnaval e até as quartas-feiras de cinzas até meio dia.
Esta tradição induz muitas pessoas a acreditar que é feriado e que, portanto, não precisam exercer suas atividades nos seus locais de trabalho.
Esta confusão ocorre também principalmente porque a maioria dos calendários aponta em vermelho a terça-feira de carnaval, indicando, equivocadamente que é feriado nacional.
LEGISLAÇÃO
A Lei nº 9.093/95 que dispõe sobre feriados civis estabelece que sejam feriados somente aqueles declarados em Lei Federal ou Estadual, quando se tratar da data magna do Estado.
São considerados também feriados religiosos os dias de guarda conforme o costume ou tradição local declarados em Lei Municipal, os quais não poderão ser em número maior do que 4 (quatro) dias no ano, já incluso neste, a Sexta-Feira da Paixão de acordo com o art. 2º da referida lei.
Não obstante, a Lei nº 10.607/2002, que dispõe sobre os feriados nacionais, alterou o art. 1º da Lei nº 662/49, concomitante com a Lei 6.802/80, estabelecendo que sejam feriados nacionais os dias:
1º de janeiro → (Confraternização Universal - Ano Novo);
21 de abril → (Tiradentes);
1º de maio → (Dia do Trabalho);
7 de setembro → (Independência do Brasil);
12 de outubro → (Nossa Sra Aparecida);
2 de novembro → (Finados);
15 de novembro → (Proclamação da República); e
25 de dezembro → (Natal).
ENTENDIMENTO
Com base na legislação, não há dúvidas quanto aos feriados nacionais uma vez que estão expressos em Lei Federal.
Quanto aos demais feriados que a Lei Federal outorga aos municípios, há que se verificar quais os feriados municipais estão expressos em lei, limitados ao total de 4 (quatro) feriados no ano.
Partindo desse pressuposto, se não houver uma lei municipal estabelecendo que o carnaval seja feriado, o trabalho neste dia será normal e o não comparecimento ao trabalho, acarretará prejuízos salariais ao empregado. Haverá prejuízo da mesma forma no caso da quarta-feira de cinzas.
Normalmente temos os possíveis feriados determinados por lei municipal, observado o limite acima, os quais podem variar dependendo dos respectivos costumes ou tradições:
Sexta-Feira da Paixão → Data móvel
Corpus Christi → Data móvel
Aniversário da Cidade → Data determinada pelo município
Carnaval → Data móvel
Padroeiro(a) da Cidade → Data determinada pelo município
Outros → Data determinada pelo município
Exemplo
Feriados estabelecidos por lei Municipal nas cidades de Curitiba, São Paulo e Rio de Janeiro
CIDADE
FERIADOS MUNICIPAIS
DATA
BASE LEGAL
Curitiba - PR
Sexta-feira da Paixão
Data Móvel
Lei 3.015, de 24.8.1967
Corpus Christi
Data Móvel
Nossa Sra da Luz dos Pinhais (Padroeira)
08 de Setembro
São Paulo - SP
Aniversário da Cidade
25 de Janeiro
Lei 13.707, de 7.1.2004
Sexta-feira da Paixão
Data Móvel
Corpus Christi
Data Móvel
Dia da Consciência Negra
20 de Novembro
Rio de Janeiro - RJ
São Sebastião (Padroeiro)
20 de janeiro
Lei 1.271 de 27.06.1988
São Jorge
23 de Abril
Lei 3.302, de 13.11.2001
Dia da Consciência Negra
20 de Novembro
Lei 2.307, de 14.4.1995
NOTA: a) Nas repartições públicas, nas repartições públicas federais, estaduais ou municipais, poderá ser declarado, pelos respectivos órgãos competentes, ponto facultativo nesses dias;
No Estado do Rio de Janeiro, a terça-feira de Carnaval foi declarada feriado Estadual por meio da Lei 5.243 de 14.05.2008.
POSSIBILIDADE DE DISPENSA DO TRABALHO
Pela lei trabalhista, nos municípios em que não haja lei determinando que o carnaval ou qualquer outro dia comemorativo por tradição seja feriado, há basicamente três possibilidades dos trabalhadores usufruírem desta folga sem prejuízos salariais, possibilitando também à empresa adequar a jornada de trabalho às suas necessidades de produção e demanda de serviços:
1ª) Compensação destas horas mediante acordo coletivo de banco de horas;
2ª) Compensação destas horas mediante acordo de compensação (compensação do excesso de horas de trabalho em um dia/período pela correspondente diminuição em outro) desde que não ultrapasse o limite máximo diário estabelecido por lei, observado o acordo coletivo da categoria.
3ª) Liberalidade do trabalho por parte da empresa.
TRABALHADORES QUE SE ENQUADRAM NESTA REGRA
A regra, a princípio, vale para todos os trabalhadores em geral, inclusive para os domésticos. A Constituição Federal assegura aos domésticos o direito a uma folga semanal, mas não se manifesta em relação aos feriados que, para muitos doutrinadores, também são direitos dos trabalhadores domésticos.
JURISPRUDÊNCIA
“Ementa: FERIADOS - Em não sendo os dias de carnaval considerados feriados, assim declarados em lei federal, não há como condenar o empregador a pagar o labor prestado em tais dias como extraordinário. (TRT 9ª R. - RO 2.651/96 - Ac. 12.458/97 - 3ª T. - Relª. Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva - DJPR 23.05.1997).”
“Ementa: FERIADOS - Havendo compensação do feriado trabalhado com a concessão de folga em outro dia, bem como o pagamento das respectivas horas que ultrapassaram a jornada normal do Autor, de forma dobrada, nenhuma diferença a tal título lhe é devida. DECISÃO: por unanimidade, conhecer do recurso interposto e, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Juíza Relatora Leila Calvo. TRT - RO - 00602.2005.004.23.00-0- SESSÃO: 0060/2006”
Esta tradição induz muitas pessoas a acreditar que é feriado e que, portanto, não precisam exercer suas atividades nos seus locais de trabalho.
Esta confusão ocorre também principalmente porque a maioria dos calendários aponta em vermelho a terça-feira de carnaval, indicando, equivocadamente que é feriado nacional.
LEGISLAÇÃO
A Lei nº 9.093/95 que dispõe sobre feriados civis estabelece que sejam feriados somente aqueles declarados em Lei Federal ou Estadual, quando se tratar da data magna do Estado.
São considerados também feriados religiosos os dias de guarda conforme o costume ou tradição local declarados em Lei Municipal, os quais não poderão ser em número maior do que 4 (quatro) dias no ano, já incluso neste, a Sexta-Feira da Paixão de acordo com o art. 2º da referida lei.
Não obstante, a Lei nº 10.607/2002, que dispõe sobre os feriados nacionais, alterou o art. 1º da Lei nº 662/49, concomitante com a Lei 6.802/80, estabelecendo que sejam feriados nacionais os dias:
1º de janeiro → (Confraternização Universal - Ano Novo);
21 de abril → (Tiradentes);
1º de maio → (Dia do Trabalho);
7 de setembro → (Independência do Brasil);
12 de outubro → (Nossa Sra Aparecida);
2 de novembro → (Finados);
15 de novembro → (Proclamação da República); e
25 de dezembro → (Natal).
ENTENDIMENTO
Com base na legislação, não há dúvidas quanto aos feriados nacionais uma vez que estão expressos em Lei Federal.
Quanto aos demais feriados que a Lei Federal outorga aos municípios, há que se verificar quais os feriados municipais estão expressos em lei, limitados ao total de 4 (quatro) feriados no ano.
Partindo desse pressuposto, se não houver uma lei municipal estabelecendo que o carnaval seja feriado, o trabalho neste dia será normal e o não comparecimento ao trabalho, acarretará prejuízos salariais ao empregado. Haverá prejuízo da mesma forma no caso da quarta-feira de cinzas.
Normalmente temos os possíveis feriados determinados por lei municipal, observado o limite acima, os quais podem variar dependendo dos respectivos costumes ou tradições:
Sexta-Feira da Paixão → Data móvel
Corpus Christi → Data móvel
Aniversário da Cidade → Data determinada pelo município
Carnaval → Data móvel
Padroeiro(a) da Cidade → Data determinada pelo município
Outros → Data determinada pelo município
Exemplo
Feriados estabelecidos por lei Municipal nas cidades de Curitiba, São Paulo e Rio de Janeiro
CIDADE
FERIADOS MUNICIPAIS
DATA
BASE LEGAL
Curitiba - PR
Sexta-feira da Paixão
Data Móvel
Lei 3.015, de 24.8.1967
Corpus Christi
Data Móvel
Nossa Sra da Luz dos Pinhais (Padroeira)
08 de Setembro
São Paulo - SP
Aniversário da Cidade
25 de Janeiro
Lei 13.707, de 7.1.2004
Sexta-feira da Paixão
Data Móvel
Corpus Christi
Data Móvel
Dia da Consciência Negra
20 de Novembro
Rio de Janeiro - RJ
São Sebastião (Padroeiro)
20 de janeiro
Lei 1.271 de 27.06.1988
São Jorge
23 de Abril
Lei 3.302, de 13.11.2001
Dia da Consciência Negra
20 de Novembro
Lei 2.307, de 14.4.1995
NOTA: a) Nas repartições públicas, nas repartições públicas federais, estaduais ou municipais, poderá ser declarado, pelos respectivos órgãos competentes, ponto facultativo nesses dias;
No Estado do Rio de Janeiro, a terça-feira de Carnaval foi declarada feriado Estadual por meio da Lei 5.243 de 14.05.2008.
POSSIBILIDADE DE DISPENSA DO TRABALHO
Pela lei trabalhista, nos municípios em que não haja lei determinando que o carnaval ou qualquer outro dia comemorativo por tradição seja feriado, há basicamente três possibilidades dos trabalhadores usufruírem desta folga sem prejuízos salariais, possibilitando também à empresa adequar a jornada de trabalho às suas necessidades de produção e demanda de serviços:
1ª) Compensação destas horas mediante acordo coletivo de banco de horas;
2ª) Compensação destas horas mediante acordo de compensação (compensação do excesso de horas de trabalho em um dia/período pela correspondente diminuição em outro) desde que não ultrapasse o limite máximo diário estabelecido por lei, observado o acordo coletivo da categoria.
3ª) Liberalidade do trabalho por parte da empresa.
TRABALHADORES QUE SE ENQUADRAM NESTA REGRA
A regra, a princípio, vale para todos os trabalhadores em geral, inclusive para os domésticos. A Constituição Federal assegura aos domésticos o direito a uma folga semanal, mas não se manifesta em relação aos feriados que, para muitos doutrinadores, também são direitos dos trabalhadores domésticos.
JURISPRUDÊNCIA
“Ementa: FERIADOS - Em não sendo os dias de carnaval considerados feriados, assim declarados em lei federal, não há como condenar o empregador a pagar o labor prestado em tais dias como extraordinário. (TRT 9ª R. - RO 2.651/96 - Ac. 12.458/97 - 3ª T. - Relª. Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva - DJPR 23.05.1997).”
“Ementa: FERIADOS - Havendo compensação do feriado trabalhado com a concessão de folga em outro dia, bem como o pagamento das respectivas horas que ultrapassaram a jornada normal do Autor, de forma dobrada, nenhuma diferença a tal título lhe é devida. DECISÃO: por unanimidade, conhecer do recurso interposto e, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Juíza Relatora Leila Calvo. TRT - RO - 00602.2005.004.23.00-0- SESSÃO: 0060/2006”
Banco de Horas - Implantação - Modelo
Conceito "Banco de horas" é o mecanismo que possibilita a compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia com a correspondente diminuição em outro, sem o pagamento de horas extras. 2. Introdução A inovação denominada "banco de horas", foi introduzida pela Lei nº 9.601/98 com a alteração do § 2º e instituição do § 3º do art. 59 da CLT, que passaram a ter a seguinte redação: "§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas de um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano , à soma das jornadas semanais previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. § 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão." 3. Acúmulo de horas trabalhadas sem pagamento de adicional - possibilidade Tais dispositivos legalizam a criação de um acúmulo de horas trabalhadas extraordináriamente, ficando a empresa dispensada do pagamento do acréscimo de no mínimo 50%, previstos no art. 7o, inciso XVI, da CF. Esta prática já vinha sendo adotada por muitas empresas , porém restritamente, dentro de uma mesma semana . A novidade consiste em aumentar o espaço de tempo para a compensação do acúmulo de horas, de semanal para anual. Dependendo da função e das características das atividades empresariais, em determinados períodos do ano, estas tem maior necessidade de utilização de mão-de-obra (picos de produção) e em outras épocas uma morosidade produtiva que gera a ociosidade dos empregados. Exemplos: - Empresas com atividade comercial, (lojas e magazines), nos meses que antecedem o Natal. - Indústria de chocolate, nos meses que antecedem a Páscoa. Para equalizar tal situação, e objetivando evitar o grande número de dispensas em períodos recessivos, o governo criou o mecanismo de armazenagem de horas trabalhadas além da jornada normal diária de trabalho, sem o pagamento do adicional de hora extra (no mínimo, 50%), desde que este excesso seja compensado pela correspondente diminuição das mesmas em outros dias de trabalho, de forma que, em um período máximo de um ano, o empregado tenha trabalhado exatamente a soma das jornadas semanais de trabalho do correspondente período. 4. Interveniência obrigatória do sindicato da categoria O acordo de compensação de horas, ("banco de horas") ,deve ser firmado obrigatoriamente com a participação do sindicato representativo da categoria profissional, independentemente dos empregados serem maiores ou menores. Nesse documento devem constar as cláusulas e as condições para seu cumprimento. O sistema pode variar dependendo do que for negociado, mas o limite será sempre 10 horas diárias trabalhadas, não podendo ultrapassar, no prazo de 12 meses, a soma das jornadas semanais previstas. A cada período de 12 meses, recomeça o sistema de compensação e o novo "banco de horas". 5. Rescisão do contrato de trabalho Havendo rescisão do contrato de trabalho antes que o empregado tenha compensado integralmente as horas extraordinárias, este fará jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão com o acréscimo de no mínimo 50 %. Por outro lado , na hipótese de rescisão contratual, no período de vigência do "banco de horas", quando o trabalhador for devedor de horas de trabalho, entendemos que o empregador deverá assumir o ônus, não descontando, as horas devedoras, do empregado. 6. Adicionais 6.1 Adicional noturno Para o empregado urbano, é considerado noturno o trabalho realizado entre as 22 horas de um dia até as 5 horas do dia seguinte. A hora noturna é acrescida de no mínimo 20% a mais do que a hora normal. Na hipótese do empregado trabalhar no horário notuno para ser acrescentado o excesso de duas horas no "banco de horas", salvo previsão em acordo ou convenção coletiva em contrário, entendemos que o acréscimo de 20% deverá ser pago em folha de pagamento do mês a que se referir este adicional noturno. Observe-se que o "banco de horas" é composto por horas de trabalho excedentes para posterior compensação em descanso sem nenhum pagamento ao empregado, salvo no caso de rescisão contratual. 6.2 Adicional de insalubridade O adicional de insalubridade é devido ao empregado que trabalha exposto aos agentes insalubres previstos na Portaria nº3.214/78, Norma Regulamentadora nº15, ( NR 15 ). Para se compor o "banco de horas", neste caso, o empregado ficará exposto por mais tempo aos agentes insalubres. Em contra partida , durante a jornada reduzida ficará menos exposto a essa atividade prejudicial à sua saúde , portanto, ressalvado disposição contrária prevista em convenção ou acordo coletivo, nada impede legalmente a esse empregado de participar do "banco de horas". 6.3 Adicional de periculosidade É devido adicional de periculosidade ao empregado que trabalha em contato permanente com inflamáveis, explosivos, raios ionizantes, (radiação), e alta tensão elétrica. Para a composição do "banco de horas", leva-se em conta que a jornada de trabalho maior em um dia é compensada pela correspondente diminuição em outro dia. Assim , entende-se também que não há prejuízo ao empregado em participar normalmente da compensação de horas. 7. Banco de horas - modelo ACORDO COLETIVO DE ACÚMULO E COMPENSAÇÃO DE HORAS DE TRABALHO BANCO DE HORAS (Conforme LEI. Nº 9.601/98, Parágrafo 2º do Artigo 59 da C.L.T) Pelo presente instrumento, de ACORDO COLETIVO DE ACÚMULO E COMPENSAÇÃO DE HORAS DE TRABALHO (BANCO DE HORAS), firmam entre as partes, de um lado a Empresa "XXXXXXXXXXXX", inscrita no CGC sob nº 00.000.000/0000-00, estabelecida a Rua _________ , n. ___, e de outro lado os empregados, abaixo relacionados assistidos pelo SINDICATO DOS EMPREGADOS ___________________, com sede a Rua ______________, ____, Centro, ____________, nos termos da LEI nº 9.601/98, parágrafo 2º do Artigo 59 da CLT., foi aceito e celebrado o presente ACORDO COLETIVO DE ACÚMULO E COMPENSAÇÃO DE HORAS DE TRABALHO (BANCO DE HORAS), observando as normas e disposições contidas na LEGISLAÇÃO, ficando estabelecido as seguintes condições: CLÁUSULA 1 - DOS DIAS DA SEMANA E QUANTIDADE MÁXIMA DE HORAS A SEREM ACUMULADAS POR DIA: Dos dias a serem acumuladas as HORAS DE TRABALHO e o limite máximo de horas ficam da seguinte forma: DIAS DA SEMANA QTDE MÁXIMA DE HORAS/DIA SEGUNDA A SEXTA-FEIRA 02:00 HORAS SÁBADOS 10:00 HORAS DOMINGOS E FERIADOS 10:00 HORAS CLÁUSULA 2 - DA QUANTIDADE E HORAS A COMPENSAR PARA CADA UMA HORA ACUMULADA TRABALHADA DE ACORDO COM O DIA DA SEMANA: Com relação a cada hora trabalhada e acumulada, dentro do BANCO DE HORAS, será equivalente a quantidade descrita a seguir na hora da compensação: De Segunda-feira a Sábado para cada 01:00 hora acumulada será equivalente a 01:00 hora a ser compensada e os Domingos e Feriados para cada 01:00 hora acumulada será equivalente a 02:00 horas a serem compensadas. CLÁUSULA 3 - DO PRAZO PARA A COMPENSAÇÃO DAS HORAS ACUMULADAS: O prazo para COMPENSAÇÃO DAS HORAS ACUMULADAS será de 01 (hum) ano, a contar da primeira hora incluída no mesmo, sendo definida a data de COMPENSAÇÃO pela empresa. CLÁUSULA 4 - DO ACOMPANHAMENTO DAS HORAS ACUMULADAS: Será emitido mensalmente pela empresa e entregue aos funcionários envolvidos no presente acordo, juntamente com o comprovante de pagamento mensal, EXTRATO INFORMATIVO, da quantidade de horas efetuadas no mês, inclusive as horas acumuladas. CLÁUSULA 5 - DA FALTA DE COMPENSAÇÃO DENTRO DO PRAZO ESTIPULADO E EM CASOS DE RESCISÃO CONTRATUAL: A não compensação das horas acumuladas, dentro do prazo estipulado na Clausula 3 (três), ou em casos de Rescisão Contratual, serão pagas ao funcionário, de acordo com os percentuais citados em DISSÍDIO COLETIVO DE TRABALHO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. CLÁUSULA 6 - DA RELAÇÃO DOS EMPREGADOS: Fica fazendo parte integrante deste ACORDO, os funcionários relacionados abaixo: NOME CTPS / SÉRIE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 00.000 / 00000XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 00.000 / 00000 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 00.000 / 00000 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 00.000 / 00000 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 00.000 / 00000 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 00.000 / 00000 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 00.000 / 00000 CLÁUSULA 7 - DA ADMISSÃO: Os empregados que vierem a ser admitidos após a celebração deste ACORDO estarão automaticamente enquadrados nas clausulas contidas neste. CLÁUSULA 8 - DO CUMPRIMENTO: Obrigam-se as partes contratantes, observar e cumprir as condições instituídas no presente acordo. CLÁUSULA 9 - DA DURAÇÃO: O presente ACORDO terá a duração de 02 (dois) anos, com vigência a partir da ratificação pela assembléia dos trabalhadores, convocada para este fim. CLÁUSULA 10 - DAS DIVERGÊNCIAS: As divergências que possam eventualmente surgir, entre as partes contratantes, pôr motivo de aplicação das Clausulas do presente ACORDO, serão dirimidas pela Justiça do Trabalho.
ESTABILIDADE
Acidente de Trabalho: “O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantido, pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”. Artigo 118 da Lei 8.213/91.
Conceito: Entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda, ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa. art. 30, V, § único Dec. Reg. 3.048/99.
A questão “independentemente de percepção de auxílio-acidente” tem causada divergência nos tribunais, conforme ementas abaixo, mas destacamos que tal questão não é o foco do objetivo desse trabalho.
ACIDENTE DO TRABALHO. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. Dois requisitos devem ser preenchidos para que o empregado faça jus à estabilidade acidentária, quais sejam: a ocorrênciaz de acidente do trabalho e a percepção de benefício previdenciário daí decorrente. Os mesmos se constituem em condição "sine qua non" à garantia de emprego decorrente de acidente do trabalho, não estando eles preenchidos na espécie. Recurso desprovido. (TRT 4ª R. RO 00249.511/98-3 - 3ª T. Relª. Juíza Vanda Krindges Marques - J. 22.11.2000)
TRABALHADOR TEMPORÁRIO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA POR ACIDENTE DE TRABALHO - O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantia, pelo prazo mínimo de doze meses, à manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-doença (Lei nº 8.213/91, art. 118). Recurso de Revista conhecido e não provido. (TST-RR-215.539-95.8 - Ac. 2ª T 11183/97 - Rel. Min. Moacyr Roberto Tesch Auersvald - Jul. em 22.10.1997 - DJU 27.02.1998)
O acidente de trabalho é um fato imprevisível, embora exista uma legislação preventiva que procura exigir do empregador e empregado procedimentos de segurança no ambiente do trabalho, temos registrado diversos acidentes no trabalho, e que importa em analisar o fato no momento da relação contratual.
Ocorrência no Contrato Determinado: se ocorrido durante o prazo do contrato determinado fica a estabilidade provisória prejudicado, sendo que o auxílio-acidente não suspenderá o prazo do lapso contratual. O que rege a relação contratual desse modelo é o termo certo que ambas as partes previamente definem, por conseqüência o acidente de trabalho no curso do contrato determinado não modificará esse termo. Essa interpretação é dada pelo fato de não ocorrer dispensa arbitrária ou sem justa causa quando se dá por concluído o contrato no prazo.
ACIDENTE DO TRABALHO - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - A superveniência de acidente de trabalho no curso do contrato de experiência não dilata o termo final até a data da alta médica, nem tampouco gera direito a estabilidade provisória prevista no art. 118, da Lei nº 8.213/91. O referido dispositivo versa sobre a despedida arbitrária ou sem justa causa, não se aplicando aos contratos a termo.(TRT 1ª R - RO 20333/96 - 1ª T - Rel. Juiz Eduardo Augusto Costa Pessôa - Julg. em 30.03.1999 - DORJ 20.04.1999)
O mesmo fato já não se verifica quando empregador rompe o contrato antes do término, traduzindo sua conduta em forma arbitrária e sem justa causa e conseqüentemente em garantia de emprego provisória até o último dia do contrato.
Ocorrência no Contrato Indeterminado: Quando o empregado sofre acidente de trabalho, goza dos 15 (quinze) dias de afastamento por conta do empregador e posteriormente pode receber ou não auxílio acidente do INSS, por conseguinte tem estabilidade provisória nos 12 (doze) meses subseqüentes ao seu retorno. É importante destacar que a estabilidade provisória não está relacionada ao fato do empregado receber ou não o seu auxílio-acidentário, a garantia é inerente ao acidente e não ao auxílio e goza da estabilidade somente após o retorno do afastamento previdenciário.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. A estabilidade do acidentado é resultante de lesão corporal sofrida pelo obreiro que deverá ficar afastado do serviço por mais de 16 dias, de modo que o mesmo desfrute do auxílio-doença acidentário, ou pelo menos faça jus ao benefício, nos termos do artigo 118 da Lei nº 8.213/91. (TRT 4ª R - Ac. 00279.202/96-2 RO - 2ª T - Rel. Juiz Leonardo Meuler Brasil - Julg. em 13.10.1998 - DOERS 9.11.1998)
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. Garantia de emprego de doze meses, conforme art. 118 da Lei nº 8.213/91. A aquisição do direito à garantia de emprego nasce com a alta do benefício previdenciário. O pressuposto, portanto, é o afastamento do obreiro para gozo de benefício junto ao órgão previdenciário e seu retorno ao serviço. O não-implemento deste requisito impede o reconhecimento do direito vindicado e, em conseqüência, o deferimento da indenização de doze meses de salário postulada. Ruptura do vínculo de emprego que não se caracterizou como ilegítima. (TRT 4ª R. RO 00162.341/98-9 - 1ª T. Relª. Juíza Maria Inês Cunha Dornelles - J. 26.10.2000)
Se pudermos imaginar que o empregado no curso de sua garantia de emprego, sofre novo acidente, culminando em nova seqüela e novo afastamento previdenciário, inclusive preenchendo os requisitos de ficar amparado pela previdência, e com novo retorno à empresa; passa a gozar novo período de estabilidade?
O gozo em curso da garantia visa proteger o empregado dos abusos possíveis que o empregador possa cometer com o empregado, o qual pode não lhe interessar mais. Porém o legislador procurou proteger o empregado da dificuldade que o mesmo encontraria se tivesse que procurar nova colocação no mercado, razão pela qual entendeu que em 12 (doze) meses estaria recuperado dos traumas físicos e psicológicos.
Havendo novo incidente dentro do gozo da garantia em curso, passará o empregado a ter novas expectativas em razão de sua situação, se preencher os requisitos do enquadramento do novo auxílio-acidentário, assim gozará de nova garantia de emprego, a partir do seu novo retorno, sendo que a velha garantia ficou prejudicada, não devendo utilizar o saldo para nenhum fim.
Não há previsão legal quanto as interferência que o período de garantia pode sofrer, sendo certo que a interrupção e a suspensão é matéria de contrato de trabalho, não preenchendo outro instituto. Dessa forma não há que se falar em suspender o prazo da garantia, a qual flui ininterruptamente.
Aviso Prévio: O § 6º artigo 487 da CLT deixa claro a extensão do direito ao empregado, pois “integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais”. Valentin Carrion ressalva “o aviso prévio trabalhado ou somente indenizado computa-se para todos os efeitos; assim também no que se refere a estabilidade”. obra citada ao final
Porém não deixa de ser extensa à discussão, mas não podemos negar que o tratamento dado ao § 6º do artigo 487 da CLT, já sedimentado na Súmula 5 do TST, é ponto para interpretarmos que o contrato só termina quando inspira o prazo do aviso – indenizado ou não.
O que parece sugerir o aspecto legal do acidente de trabalho no curso do aviso prévio é a relação causal que sofre o empregado por conseqüência de uma atividade do empregador, refletindo num aspecto extremamente social, diferente dos casos anteriormente tratados, pois aqui não há intenção e o efeito é de dano, permitindo que seja analisado por um prisma diferente, e assim tem tido, pois a jurisprudência consultada foi unânime na garantia do emprego, conforme vemos OJ-SDI-TST -135. “Aviso Prévio Indenizado. Superveniência de Auxílio-Doença no Curso deste. Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho”.
Se na duração do prazo do aviso prévio o empregado sofrer acidente de trabalho, e os 15 (quinze) primeiros dias não ultrapassar o aviso, preenchendo o empregado os requisitos do enquadramento do auxílio-acidentário, ficará garantido o emprego até 12 (doze) meses após o seu retorno. E terminando a garantia, deverá cumprir o saldo restante do aviso prévio.
Sendo certo, que ocorrendo acidente de trabalho, e os 15 (quinze) primeiros dias ultrapassar o prazo do aviso prévio, preenchendo o empregado os requisitos do enquadramento do auxílio-acidentário, ficará garantido o emprego até 12 (doze) meses após o seu retorno. Terminando a garantia, não haverá novo aviso, podendo, a critério do empregador, dispensar.
Pode-se imaginar que o acidente de trabalho no período de aviso é fruto de quando esse é trabalhado, mas não podemos deixar de considerar que se o empregado numa visita ao empregador, durante o aviso prévio indenizado, sofrer com algum acidente em suas dependências, poderá ensejar numa situação de acidente do trabalho e as devidas conseqüências supracitadas.
ACIDENTE DO TRABALHO. Se à luz do direito posto e em consonância com a jurisprudência consagrada no Precedente Normativo n.º 135 da SDI do TST, o contrato de trabalho só se extingue pelo decurso do aviso prévio e os efeitos da dispensa "só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário", inquestionável se encontre preenchido o suporte fático do artigo 118 da Lei n.º 8.213/91, quando o acidente do trabalho propicia a suspensão do contrato de trabalho. Recurso provido em parte. (TRT 4ª R. RO 00443.373/98-1 - 3ª T. Relª. Juíza Maria Guilhermina Miranda - J. 10.08.2000)
ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA - AQUISIÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO CUMPRIDO - Acidente de trabalho ocorrido no curso do aviso prévio cumprido gera direito à estabilidade acidentária, eis que a rescisão somente se torna efetiva depois de expirado o prazo do pré-aviso. Ademais, a inaptidão temporária do empregado para o serviço também o torna inapto para buscar nova colocação no mercado de trabalho, finalidade social do instituto. (TRT 9ª R - RO 9536/1999 - Ac. 07635/2000 - 5ª T - Rel. Juiz Arnor Lima Neto - DJPR 7.04.2000)
Acórdão : 02970654355 Turma: 08 Data Julg.: 17/11/1997 Data Pub.: 02/12/1997 Processo : 02960464260 Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA Acidente do trabalho - aviso prévio - Expedida a Comunicação de Acidente do trabalho dentro da projeção do aviso prévio , o contrato de trabalho resta automaticamente interrompido, sendo vedado o despedimento face à obrigação da empresa de pagar os primeiros 15 dias, aplicando-se à hipótese a previsão do art. 120 do Código Civil.
Preserva-se então o cunho social em permitir que o empregador na relação causal assuma a responsabilidade de manter esse emprego em seu seio para que o mesmo possa recuperar-se de sua lesão e posteriormente poder, no mercado de trabalho, concorrer em igualdade com os demais profissionais, sem que a seqüela possa lhe causar prejuízo.
Conceito: Entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda, ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa. art. 30, V, § único Dec. Reg. 3.048/99.
A questão “independentemente de percepção de auxílio-acidente” tem causada divergência nos tribunais, conforme ementas abaixo, mas destacamos que tal questão não é o foco do objetivo desse trabalho.
ACIDENTE DO TRABALHO. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. Dois requisitos devem ser preenchidos para que o empregado faça jus à estabilidade acidentária, quais sejam: a ocorrênciaz de acidente do trabalho e a percepção de benefício previdenciário daí decorrente. Os mesmos se constituem em condição "sine qua non" à garantia de emprego decorrente de acidente do trabalho, não estando eles preenchidos na espécie. Recurso desprovido. (TRT 4ª R. RO 00249.511/98-3 - 3ª T. Relª. Juíza Vanda Krindges Marques - J. 22.11.2000)
TRABALHADOR TEMPORÁRIO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA POR ACIDENTE DE TRABALHO - O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantia, pelo prazo mínimo de doze meses, à manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-doença (Lei nº 8.213/91, art. 118). Recurso de Revista conhecido e não provido. (TST-RR-215.539-95.8 - Ac. 2ª T 11183/97 - Rel. Min. Moacyr Roberto Tesch Auersvald - Jul. em 22.10.1997 - DJU 27.02.1998)
O acidente de trabalho é um fato imprevisível, embora exista uma legislação preventiva que procura exigir do empregador e empregado procedimentos de segurança no ambiente do trabalho, temos registrado diversos acidentes no trabalho, e que importa em analisar o fato no momento da relação contratual.
Ocorrência no Contrato Determinado: se ocorrido durante o prazo do contrato determinado fica a estabilidade provisória prejudicado, sendo que o auxílio-acidente não suspenderá o prazo do lapso contratual. O que rege a relação contratual desse modelo é o termo certo que ambas as partes previamente definem, por conseqüência o acidente de trabalho no curso do contrato determinado não modificará esse termo. Essa interpretação é dada pelo fato de não ocorrer dispensa arbitrária ou sem justa causa quando se dá por concluído o contrato no prazo.
ACIDENTE DO TRABALHO - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - A superveniência de acidente de trabalho no curso do contrato de experiência não dilata o termo final até a data da alta médica, nem tampouco gera direito a estabilidade provisória prevista no art. 118, da Lei nº 8.213/91. O referido dispositivo versa sobre a despedida arbitrária ou sem justa causa, não se aplicando aos contratos a termo.(TRT 1ª R - RO 20333/96 - 1ª T - Rel. Juiz Eduardo Augusto Costa Pessôa - Julg. em 30.03.1999 - DORJ 20.04.1999)
O mesmo fato já não se verifica quando empregador rompe o contrato antes do término, traduzindo sua conduta em forma arbitrária e sem justa causa e conseqüentemente em garantia de emprego provisória até o último dia do contrato.
Ocorrência no Contrato Indeterminado: Quando o empregado sofre acidente de trabalho, goza dos 15 (quinze) dias de afastamento por conta do empregador e posteriormente pode receber ou não auxílio acidente do INSS, por conseguinte tem estabilidade provisória nos 12 (doze) meses subseqüentes ao seu retorno. É importante destacar que a estabilidade provisória não está relacionada ao fato do empregado receber ou não o seu auxílio-acidentário, a garantia é inerente ao acidente e não ao auxílio e goza da estabilidade somente após o retorno do afastamento previdenciário.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. A estabilidade do acidentado é resultante de lesão corporal sofrida pelo obreiro que deverá ficar afastado do serviço por mais de 16 dias, de modo que o mesmo desfrute do auxílio-doença acidentário, ou pelo menos faça jus ao benefício, nos termos do artigo 118 da Lei nº 8.213/91. (TRT 4ª R - Ac. 00279.202/96-2 RO - 2ª T - Rel. Juiz Leonardo Meuler Brasil - Julg. em 13.10.1998 - DOERS 9.11.1998)
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. Garantia de emprego de doze meses, conforme art. 118 da Lei nº 8.213/91. A aquisição do direito à garantia de emprego nasce com a alta do benefício previdenciário. O pressuposto, portanto, é o afastamento do obreiro para gozo de benefício junto ao órgão previdenciário e seu retorno ao serviço. O não-implemento deste requisito impede o reconhecimento do direito vindicado e, em conseqüência, o deferimento da indenização de doze meses de salário postulada. Ruptura do vínculo de emprego que não se caracterizou como ilegítima. (TRT 4ª R. RO 00162.341/98-9 - 1ª T. Relª. Juíza Maria Inês Cunha Dornelles - J. 26.10.2000)
Se pudermos imaginar que o empregado no curso de sua garantia de emprego, sofre novo acidente, culminando em nova seqüela e novo afastamento previdenciário, inclusive preenchendo os requisitos de ficar amparado pela previdência, e com novo retorno à empresa; passa a gozar novo período de estabilidade?
O gozo em curso da garantia visa proteger o empregado dos abusos possíveis que o empregador possa cometer com o empregado, o qual pode não lhe interessar mais. Porém o legislador procurou proteger o empregado da dificuldade que o mesmo encontraria se tivesse que procurar nova colocação no mercado, razão pela qual entendeu que em 12 (doze) meses estaria recuperado dos traumas físicos e psicológicos.
Havendo novo incidente dentro do gozo da garantia em curso, passará o empregado a ter novas expectativas em razão de sua situação, se preencher os requisitos do enquadramento do novo auxílio-acidentário, assim gozará de nova garantia de emprego, a partir do seu novo retorno, sendo que a velha garantia ficou prejudicada, não devendo utilizar o saldo para nenhum fim.
Não há previsão legal quanto as interferência que o período de garantia pode sofrer, sendo certo que a interrupção e a suspensão é matéria de contrato de trabalho, não preenchendo outro instituto. Dessa forma não há que se falar em suspender o prazo da garantia, a qual flui ininterruptamente.
Aviso Prévio: O § 6º artigo 487 da CLT deixa claro a extensão do direito ao empregado, pois “integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais”. Valentin Carrion ressalva “o aviso prévio trabalhado ou somente indenizado computa-se para todos os efeitos; assim também no que se refere a estabilidade”. obra citada ao final
Porém não deixa de ser extensa à discussão, mas não podemos negar que o tratamento dado ao § 6º do artigo 487 da CLT, já sedimentado na Súmula 5 do TST, é ponto para interpretarmos que o contrato só termina quando inspira o prazo do aviso – indenizado ou não.
O que parece sugerir o aspecto legal do acidente de trabalho no curso do aviso prévio é a relação causal que sofre o empregado por conseqüência de uma atividade do empregador, refletindo num aspecto extremamente social, diferente dos casos anteriormente tratados, pois aqui não há intenção e o efeito é de dano, permitindo que seja analisado por um prisma diferente, e assim tem tido, pois a jurisprudência consultada foi unânime na garantia do emprego, conforme vemos OJ-SDI-TST -135. “Aviso Prévio Indenizado. Superveniência de Auxílio-Doença no Curso deste. Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho”.
Se na duração do prazo do aviso prévio o empregado sofrer acidente de trabalho, e os 15 (quinze) primeiros dias não ultrapassar o aviso, preenchendo o empregado os requisitos do enquadramento do auxílio-acidentário, ficará garantido o emprego até 12 (doze) meses após o seu retorno. E terminando a garantia, deverá cumprir o saldo restante do aviso prévio.
Sendo certo, que ocorrendo acidente de trabalho, e os 15 (quinze) primeiros dias ultrapassar o prazo do aviso prévio, preenchendo o empregado os requisitos do enquadramento do auxílio-acidentário, ficará garantido o emprego até 12 (doze) meses após o seu retorno. Terminando a garantia, não haverá novo aviso, podendo, a critério do empregador, dispensar.
Pode-se imaginar que o acidente de trabalho no período de aviso é fruto de quando esse é trabalhado, mas não podemos deixar de considerar que se o empregado numa visita ao empregador, durante o aviso prévio indenizado, sofrer com algum acidente em suas dependências, poderá ensejar numa situação de acidente do trabalho e as devidas conseqüências supracitadas.
ACIDENTE DO TRABALHO. Se à luz do direito posto e em consonância com a jurisprudência consagrada no Precedente Normativo n.º 135 da SDI do TST, o contrato de trabalho só se extingue pelo decurso do aviso prévio e os efeitos da dispensa "só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário", inquestionável se encontre preenchido o suporte fático do artigo 118 da Lei n.º 8.213/91, quando o acidente do trabalho propicia a suspensão do contrato de trabalho. Recurso provido em parte. (TRT 4ª R. RO 00443.373/98-1 - 3ª T. Relª. Juíza Maria Guilhermina Miranda - J. 10.08.2000)
ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA - AQUISIÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO CUMPRIDO - Acidente de trabalho ocorrido no curso do aviso prévio cumprido gera direito à estabilidade acidentária, eis que a rescisão somente se torna efetiva depois de expirado o prazo do pré-aviso. Ademais, a inaptidão temporária do empregado para o serviço também o torna inapto para buscar nova colocação no mercado de trabalho, finalidade social do instituto. (TRT 9ª R - RO 9536/1999 - Ac. 07635/2000 - 5ª T - Rel. Juiz Arnor Lima Neto - DJPR 7.04.2000)
Acórdão : 02970654355 Turma: 08 Data Julg.: 17/11/1997 Data Pub.: 02/12/1997 Processo : 02960464260 Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA Acidente do trabalho - aviso prévio - Expedida a Comunicação de Acidente do trabalho dentro da projeção do aviso prévio , o contrato de trabalho resta automaticamente interrompido, sendo vedado o despedimento face à obrigação da empresa de pagar os primeiros 15 dias, aplicando-se à hipótese a previsão do art. 120 do Código Civil.
Preserva-se então o cunho social em permitir que o empregador na relação causal assuma a responsabilidade de manter esse emprego em seu seio para que o mesmo possa recuperar-se de sua lesão e posteriormente poder, no mercado de trabalho, concorrer em igualdade com os demais profissionais, sem que a seqüela possa lhe causar prejuízo.
quinta-feira, 4 de junho de 2009
DESCONTOS SALARIAIS - PRECAUÇÕES A SEREM OBSERVADAS PELA EMPRESA
A Constituição Federal de 1988 contempla no artigo 7º, incisos IV, VI e X, princípios de proteção salarial, garantindo ao trabalhador a remuneração devida e os descontos previstos em Lei, constituindo crime sua retenção dolosa.
Assim dispõem os incisos IV, VI e X da CF/88:
"Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
.....
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
.....
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
.....
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa."
Pode o empregador efetuar descontos nos salários dos empregados, desde que observado o disposto no artigo 462 da CLT, que assim dispõe:
"Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo."
Portanto, qualquer desconto sofrido pelo empregado, se legalmente previsto ou por acordo, convenção ou dissídio coletivo, não implicará em prejuízo, alteração contratual ou fraude às leis trabalhistas.
As partes (empregado e empregador) deverão pactuar, com a devida anuência do primeiro, todo e qualquer desconto salarial, não acarretando assim, alteração unilateral do contrato individual de trabalho, prevista no artigo 468 da CLT.
A responsabilidade por esta situação está nas mãos do Gestor de RH, a quem cabe, antes de aceitar qualquer solicitação de desconto, orientar e alertar o empregador dos riscos de se ter que devolver valores que foram descontados ilegalmente.
Há inúmeras situações em que as empresas, unilateralmente acabam por descontar valores nos salários dos empregados sem se precaverem da formalidade do desconto, seja pela falta do documento que autoriza o desconto, seja pela falta de previsão legal, convencional ou de acordo entre as partes.
A Súmula 342 do TST, por exemplo, estabelece que todo desconto para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, seguro de vida, previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, desde que com autorização prévia e por escrito do empregado.
Esses tipos de descontos são os mais comuns e geralmente não comprometem a legalidade perante a Justiça do Trabalho, pois as empresas já estão mais habituadas a estas situações.
Os "calos nos sapatos" estão nos descontos que decorrem da atividade em si da empresa e da função exercida pelo empregado.
É o caso, por exemplo, de caixas, fiscais de loja, vendedores, frentistas, empregados da área financeira, entre outros, em que a atividade demanda a decisão de se receber um pagamento via cheque, cartão de crédito e até mesmo em dinheiro, que, muitas vezes, não são orientados ou não há procedimentos internos que estabeleçam estas condições.
Para não incorrer em ato ilegal, a empresa deve elaborar procedimentos que estabeleçam tais condições e orientar os empregados, através de treinamentos internos, de como exercer sua função de acordo com o estabelecido, de preferência registrando estes treinamentos nas fichas de registros dos empregados, através de documentos.
Não obstante, é importante que a empresa estabeleça cláusula coletiva ou acordo coletivo que permita o desconto em folha de pagamento de valores recebidos (por meio de cheques, cartões ou dinheiro) fora dos procedimentos internos, em consonância o que dispõe o inciso XXVI do art. 7º da Constituição Federal.
A falta de procedimentos internos ou de previsão de cláusula convencional permitindo os descontos pode comprometer a empresa perante a Justiça do Trabalho, conforme podemos observar no acórdão abaixo:
RECURSO DE REVISTA. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. CHEQUES DEVOLVIDOS. Pela leitura do inteiro teor do v. acórdão regional verifica-se que o Colegiado de origem entendeu, após o exame da documentação dos autos, que o reclamante não desrespeitou as regras constantes na cláusula 6ª da convenção coletiva e as exigências disciplinadoras existentes no contrato de trabalho (fl. 41), quando recebeu alguns cheques. Por essa razão, entende que não há como acolher na totalidade a tese do reclamado. Concluiu, ainda, que não havia qualquer restrição nos referidos documentos a recebimento de cheque de outras praças. Diante do consignado pela r. decisão recorrida, conclui-se que a fundamentação utilizada para dirimir a controvérsia não se situou no plano da legislação infraconstitucional que rege a matéria e sim no enquadramento da situação às regras internas da empresa e ao que ajustado mediante instrumento coletivo. Ante o exposto, não conheço do recurso. PROC. Nº TST-RR-355.497/1997.5 Ministro Relator MINISTRO BARROS LEVENHAGEN. Brasília, 14 de dezembro de 1999.
Ainda que haja cláusula específica em acordo ou convenção coletiva e havendo falha por parte do empregado no exercício de sua função, a empresa deve ponderar quanto ao total de desconto que será feito no mês, de modo que o valor descontado não comprometa todo ou a maior parte do salário do empregado, já que o mesmo precisa dispor de valores para o sustento mensal de sua família. Assim, irá agir com prudência a empresa que parcelar o desconto de forma a possibilitar que o empregado mantenha este sustento familiar.
Veja decisão recente do Tribunal Regional de Santa Catarina sobre o desconto não autorizado pelo empregado em folha de pagamento.
DESCONTO NÃO AUTORIZADO POR EMPREGADO É ILEGAL
A título de exemplo e para que sejam tomados os devidos cuidados, a juíza Rosilaine Barbosa, titular da 1ª Vara do Trabalho de Balneário Camboriú, condenou uma loja de roupas do município a restituir descontos indevidos nas verbas rescisórias de ex-empregada, sob o título de “faturas”.
A autora afirmou, em audiência, que os descontos correspondiam a roupas que ela “pegou” em seu nome para atender pedidos de colegas que estavam há pouco tempo na empresa e, por isso, não poderiam pegá-las em nome próprio. Segundo a magistrada, esse tipo de desconto só é válido se autorizado por escrito pelo empregado.
O empregador terá que pagar indenização também por violar, em parte, a norma que determina ao menos uma hora de intervalo durante a jornada. A autora da ação usufruía de apenas metade desse tempo, mas a condenação foi para o pagamento integral acrescido ainda de 50%, “sob pena do instituto não cumprir sua finalidade”, fundamentou a juíza.
A autora alegou também que não suportava mais as humilhações do patrão. Este, ao saber de sua insatisfação, emitiu o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) constando como causa do afastamento “iniciativa do empregado sem justa causa”. A juíza determinou a retificação do TRCT para constar “rescisão indireta do contrato”, devendo a autora receber todas as verbas (aviso prévio, 13º salário e férias proporcionais e reflexos) e a indenização compensatória de 40% do FGTS.
“Por ter sido humilhada, tratada pelo réu de forma agressiva e repreendida de maneira vexatória na presença de clientes e outros empregados”, redigiu a magistrada na sentença, a autora teve reconhecido o prejuízo à sua honra.
A juíza Rosilaine determinou o pagamento de R$ 2.000,00 a esse título e fez questão de salientar que o dano moral, por ser uma lesão extrapatrimonial, não é indenizável e sim compensável. “A legislação não determina um critério específico de quantificação, sendo o valor fixado pelo julgador, orientado pelo bom-senso”, sentenciou.
Assim dispõem os incisos IV, VI e X da CF/88:
"Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
.....
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
.....
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
.....
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa."
Pode o empregador efetuar descontos nos salários dos empregados, desde que observado o disposto no artigo 462 da CLT, que assim dispõe:
"Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo."
Portanto, qualquer desconto sofrido pelo empregado, se legalmente previsto ou por acordo, convenção ou dissídio coletivo, não implicará em prejuízo, alteração contratual ou fraude às leis trabalhistas.
As partes (empregado e empregador) deverão pactuar, com a devida anuência do primeiro, todo e qualquer desconto salarial, não acarretando assim, alteração unilateral do contrato individual de trabalho, prevista no artigo 468 da CLT.
A responsabilidade por esta situação está nas mãos do Gestor de RH, a quem cabe, antes de aceitar qualquer solicitação de desconto, orientar e alertar o empregador dos riscos de se ter que devolver valores que foram descontados ilegalmente.
Há inúmeras situações em que as empresas, unilateralmente acabam por descontar valores nos salários dos empregados sem se precaverem da formalidade do desconto, seja pela falta do documento que autoriza o desconto, seja pela falta de previsão legal, convencional ou de acordo entre as partes.
A Súmula 342 do TST, por exemplo, estabelece que todo desconto para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, seguro de vida, previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, desde que com autorização prévia e por escrito do empregado.
Esses tipos de descontos são os mais comuns e geralmente não comprometem a legalidade perante a Justiça do Trabalho, pois as empresas já estão mais habituadas a estas situações.
Os "calos nos sapatos" estão nos descontos que decorrem da atividade em si da empresa e da função exercida pelo empregado.
É o caso, por exemplo, de caixas, fiscais de loja, vendedores, frentistas, empregados da área financeira, entre outros, em que a atividade demanda a decisão de se receber um pagamento via cheque, cartão de crédito e até mesmo em dinheiro, que, muitas vezes, não são orientados ou não há procedimentos internos que estabeleçam estas condições.
Para não incorrer em ato ilegal, a empresa deve elaborar procedimentos que estabeleçam tais condições e orientar os empregados, através de treinamentos internos, de como exercer sua função de acordo com o estabelecido, de preferência registrando estes treinamentos nas fichas de registros dos empregados, através de documentos.
Não obstante, é importante que a empresa estabeleça cláusula coletiva ou acordo coletivo que permita o desconto em folha de pagamento de valores recebidos (por meio de cheques, cartões ou dinheiro) fora dos procedimentos internos, em consonância o que dispõe o inciso XXVI do art. 7º da Constituição Federal.
A falta de procedimentos internos ou de previsão de cláusula convencional permitindo os descontos pode comprometer a empresa perante a Justiça do Trabalho, conforme podemos observar no acórdão abaixo:
RECURSO DE REVISTA. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. CHEQUES DEVOLVIDOS. Pela leitura do inteiro teor do v. acórdão regional verifica-se que o Colegiado de origem entendeu, após o exame da documentação dos autos, que o reclamante não desrespeitou as regras constantes na cláusula 6ª da convenção coletiva e as exigências disciplinadoras existentes no contrato de trabalho (fl. 41), quando recebeu alguns cheques. Por essa razão, entende que não há como acolher na totalidade a tese do reclamado. Concluiu, ainda, que não havia qualquer restrição nos referidos documentos a recebimento de cheque de outras praças. Diante do consignado pela r. decisão recorrida, conclui-se que a fundamentação utilizada para dirimir a controvérsia não se situou no plano da legislação infraconstitucional que rege a matéria e sim no enquadramento da situação às regras internas da empresa e ao que ajustado mediante instrumento coletivo. Ante o exposto, não conheço do recurso. PROC. Nº TST-RR-355.497/1997.5 Ministro Relator MINISTRO BARROS LEVENHAGEN. Brasília, 14 de dezembro de 1999.
Ainda que haja cláusula específica em acordo ou convenção coletiva e havendo falha por parte do empregado no exercício de sua função, a empresa deve ponderar quanto ao total de desconto que será feito no mês, de modo que o valor descontado não comprometa todo ou a maior parte do salário do empregado, já que o mesmo precisa dispor de valores para o sustento mensal de sua família. Assim, irá agir com prudência a empresa que parcelar o desconto de forma a possibilitar que o empregado mantenha este sustento familiar.
Veja decisão recente do Tribunal Regional de Santa Catarina sobre o desconto não autorizado pelo empregado em folha de pagamento.
DESCONTO NÃO AUTORIZADO POR EMPREGADO É ILEGAL
A título de exemplo e para que sejam tomados os devidos cuidados, a juíza Rosilaine Barbosa, titular da 1ª Vara do Trabalho de Balneário Camboriú, condenou uma loja de roupas do município a restituir descontos indevidos nas verbas rescisórias de ex-empregada, sob o título de “faturas”.
A autora afirmou, em audiência, que os descontos correspondiam a roupas que ela “pegou” em seu nome para atender pedidos de colegas que estavam há pouco tempo na empresa e, por isso, não poderiam pegá-las em nome próprio. Segundo a magistrada, esse tipo de desconto só é válido se autorizado por escrito pelo empregado.
O empregador terá que pagar indenização também por violar, em parte, a norma que determina ao menos uma hora de intervalo durante a jornada. A autora da ação usufruía de apenas metade desse tempo, mas a condenação foi para o pagamento integral acrescido ainda de 50%, “sob pena do instituto não cumprir sua finalidade”, fundamentou a juíza.
A autora alegou também que não suportava mais as humilhações do patrão. Este, ao saber de sua insatisfação, emitiu o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) constando como causa do afastamento “iniciativa do empregado sem justa causa”. A juíza determinou a retificação do TRCT para constar “rescisão indireta do contrato”, devendo a autora receber todas as verbas (aviso prévio, 13º salário e férias proporcionais e reflexos) e a indenização compensatória de 40% do FGTS.
“Por ter sido humilhada, tratada pelo réu de forma agressiva e repreendida de maneira vexatória na presença de clientes e outros empregados”, redigiu a magistrada na sentença, a autora teve reconhecido o prejuízo à sua honra.
A juíza Rosilaine determinou o pagamento de R$ 2.000,00 a esse título e fez questão de salientar que o dano moral, por ser uma lesão extrapatrimonial, não é indenizável e sim compensável. “A legislação não determina um critério específico de quantificação, sendo o valor fixado pelo julgador, orientado pelo bom-senso”, sentenciou.
ALTERAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO - REQUISITOS E POSSIBILIDADES
O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado entre o empregador e empregado.
Conforme dispõe o art. 444 da CLT as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes interessadas em tudo quanto não seja contrária às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
No entanto, o art. 469 da CLT determina que nos contratos individuais de trabalho só sejam licita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Esta nulidade está prevista no art. 9º da CLT o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas serão nulos de pleno direito.
Os dispositivos citados acima asseguram a liberdade de contratação das partes, resguardando as alterações contratuais de forma arbitrária por parte do empregador. Assim, as alterações devem decorrer da manifestação da vontade das partes e, ainda assim, não poderá, em hipótese alguma, ocasionar qualquer prejuízo direto ou indireto ao empregado.
ALTERAÇÃO CONTRATUAL - REQUISITOS PARA SUA VALIDADE
Qualquer alteração contratual, conforme art. 468 da CLT, deve observar os seguintes requisitos:
a) Mútuo consentimento (concordância) das partes;
b) que da alteração o empregado não sofra nenhum prejuízo, direta ou indiretamente, não só pecuniários, mas de qualquer natureza (como benefícios, jornada de trabalho, vantagens e etc.) anteriormente garantidos.
Portanto, qualquer alteração em desconformidade com os requisitos acima não produzirão qualquer efeito no contrato de trabalho.
MANUTENÇÃO DA ESSÊNCIA DO CONTRATO - POSSIBILIDADES DE ALTERAÇÃO
Embora pareça que o empregador está restrito a qualquer alteração do contrato, caso este mantenha a essência do contrato de trabalho, há alterações contratuais que são possíveis, ainda que a vontade seja exclusiva do empregador.
A CLT estabelece algumas condições lícitas em que o empregador poderá alterar o contrato de trabalho, a saber:
· mudança do local de trabalho, desde que não ocorra transferência, ou seja, desde que haja a mudança de domicílio do empregado;
· mudança de horário (de manhã para tarde ou de diurno para noturno);
· alteração de função, desde que não represente rebaixamento para o empregado;
· transferência para localidade diversa da qual resultar do contrato no caso do empregado que exerça cargo de confiança;
· transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado;
· transferência do empregado para localidade diversa da qual resultar do contrato quando desta decorra necessidade do serviço, sob pagamento suplementar, nunca inferior a 25% do salário;
Assim, se um empregado contratado para trabalhar 44 horas semanais acaba trabalhando somente 36 horas por liberalidade ou por prática do empregador, entende-se que houve uma alteração tácita de contrato de trabalho por vontade exclusiva do empregador.
Neste caso, o empregador não poderá mais alterar o contrato de trabalho deste empregado ou exigir que este trabalhe 44 semanais, sem que haja o aumento proporcional do salário em razão das horas trabalhadas, uma vez que poderá caracterizar prejuízos ao empregado, situação em que a alteração será considera nula perante a Justiça do Trabalho.
Conforme dispõe o art. 444 da CLT as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes interessadas em tudo quanto não seja contrária às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
No entanto, o art. 469 da CLT determina que nos contratos individuais de trabalho só sejam licita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Esta nulidade está prevista no art. 9º da CLT o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas serão nulos de pleno direito.
Os dispositivos citados acima asseguram a liberdade de contratação das partes, resguardando as alterações contratuais de forma arbitrária por parte do empregador. Assim, as alterações devem decorrer da manifestação da vontade das partes e, ainda assim, não poderá, em hipótese alguma, ocasionar qualquer prejuízo direto ou indireto ao empregado.
ALTERAÇÃO CONTRATUAL - REQUISITOS PARA SUA VALIDADE
Qualquer alteração contratual, conforme art. 468 da CLT, deve observar os seguintes requisitos:
a) Mútuo consentimento (concordância) das partes;
b) que da alteração o empregado não sofra nenhum prejuízo, direta ou indiretamente, não só pecuniários, mas de qualquer natureza (como benefícios, jornada de trabalho, vantagens e etc.) anteriormente garantidos.
Portanto, qualquer alteração em desconformidade com os requisitos acima não produzirão qualquer efeito no contrato de trabalho.
MANUTENÇÃO DA ESSÊNCIA DO CONTRATO - POSSIBILIDADES DE ALTERAÇÃO
Embora pareça que o empregador está restrito a qualquer alteração do contrato, caso este mantenha a essência do contrato de trabalho, há alterações contratuais que são possíveis, ainda que a vontade seja exclusiva do empregador.
A CLT estabelece algumas condições lícitas em que o empregador poderá alterar o contrato de trabalho, a saber:
· mudança do local de trabalho, desde que não ocorra transferência, ou seja, desde que haja a mudança de domicílio do empregado;
· mudança de horário (de manhã para tarde ou de diurno para noturno);
· alteração de função, desde que não represente rebaixamento para o empregado;
· transferência para localidade diversa da qual resultar do contrato no caso do empregado que exerça cargo de confiança;
· transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado;
· transferência do empregado para localidade diversa da qual resultar do contrato quando desta decorra necessidade do serviço, sob pagamento suplementar, nunca inferior a 25% do salário;
Assim, se um empregado contratado para trabalhar 44 horas semanais acaba trabalhando somente 36 horas por liberalidade ou por prática do empregador, entende-se que houve uma alteração tácita de contrato de trabalho por vontade exclusiva do empregador.
Neste caso, o empregador não poderá mais alterar o contrato de trabalho deste empregado ou exigir que este trabalhe 44 semanais, sem que haja o aumento proporcional do salário em razão das horas trabalhadas, uma vez que poderá caracterizar prejuízos ao empregado, situação em que a alteração será considera nula perante a Justiça do Trabalho.
Ausência de controle de horário de trabalho por vontade do empregador
A obrigatoriedade do controle da jornada de trabalho dos empregados que laboram em estabelecimento com mais de dez empregados está prevista no artigo 74, § 2° da Consolidação das Leis Trabalhistas:
“§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.
As exceções são previstas para hipóteses específicas: 1) empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; e 2) gerentes, assim considerados os que exercem cargo de gestão e recebedores de acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo. Equiparam-se aos gerentes, os diretores e os chefes de departamento ou filial, conforme artigo 62 da CLT.
Tais regras de exceção fundam-se no critério objetivo de que o trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição da real jornada trabalhada. Há que se atentar, outrossim, que as hipóteses são estritas, não comportando extensão ou analogia.
Da leitura do artigo 62 II, da CLT, verifica-se que não basta a prestação de serviços externos para que o trabalhador esteja desobrigado à marcação de ponto; é preciso que seja impossível o controle e a fiscalização da jornada de trabalho, por não ser possível conhecer o tempo realmente dedicado pelo empregado com exclusividade à empresa.
Da mesma forma, não basta simplesmente que o empregado ocupe cargos com as nomenclaturas indicadas na lei para que seja automaticamente enquadrado como exercente de cargo de confiança. É necessário que, no desempenho de suas funções, exerça parcela considerável do poder diretivo do empregador, como, por exemplo, possuir subordinados sob seu controle e fiscalização, poderes de admitir, advertir e demitir empregados, liberdade de entrar e sair do trabalho quando bem entender — isento de qualquer forma de controle de jornada —, delegação do comando superior da empresa para dirigir determinada área, poderes de representação, dentre outros fatores que, conjugados, possuem o condão de caracterizar o cargo de confiança.
Em se tratando de trabalhadores não enquadrados nas hipóteses excepcionais estritamente previstas em lei, o controle de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, preconizado pelo artigo 74, § 2° da CLT, é de caráter obrigatório:
“Ausência de controle de horário por vontade do empregador. O controle de jornada de trabalho, nas empresas com mais de dez empregados, não é opcional, tratando-se de dever do empregador e de direito do trabalho”. (TRT 4ª R; RO 00442-2005-331-04-00-0, 6ª Turma, relator juiz Mário Chaves, DOERS 08-09-2006)
A ausência do controle de ponto poderá ensejar, em caso de fiscalização por parte do Ministério do Trabalho e Emprego, autuações e imposição de pagamento de multas administrativas, por infração ao artigo 74 da CLT, conforme se vê do seguinte julgado:
“Multa administrativa. Inexistência de controle de ponto. Competência da Justiça do Trabalho. EC 45/05. Pela nova redação do artigo 114 da Constituição Federal/88, dada pela EC 45/05, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”. (TRT 3ª R; AP 00417-2005-108-03-00-8; 2ª Turma; relator juiz Anemar Pereira Amaral; DJMG 22-06-2005; p. 08)
A falta do controle de jornada pode ainda causar desdobramentos na esfera judicial trabalhista, em demandas que versem sobre o pagamento de horas extras. Isso porque, acerca do controle da jornada de trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho mantém o seguinte entendimento, consubstanciado na Súmula 338, que versa sobre jornada de trabalho, registro e ônus da prova:
“1 — É ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
2 — A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
3 — Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.
Nesse passo, caso haja reclamação trabalhista e o empregado alegue jornada extraordinária, sem a respectiva remuneração, a empresa, não dispondo do controle de ponto, assumirá manifesta posição desvantajosa, já que terá contra si a presunção de que o horário alegado pelo trabalhador é verdadeiro, sendo que essa presunção pode ser elidida por prova em contrário, o que se constitui em tarefa um tanto quanto dificultosa, por depender de prova testemunhal:
“Embargos de declaração. Recurso de revista. Horas extras. Ônus da prova. Cartão de ponto. Inexistência. Decisão regional em que se manteve a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras, sob o fundamento de que o descumprimento da exigência contida no artigo 74, § 2º, da CLT — obrigatoriedade de os estabelecimentos com mais de dez empregados possuírem controle de jornada de trabalho— importa na inversão do ônus da prova, transferindo-se ao reclamado o ônus de comprovar a jornada de trabalho do reclamante, razão porque deve ser proferido no julgamento do recurso de revista, em que se concluiu no sentido da contrariedade ao Enunciado 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Afastamento da conclusão de conflito entre a decisão regional e o mencionado verbete sumular, em razão de neles se debater matérias diversas. Decisão embargada que se mantém, embora por fundamento diverso, em razão de se constatar ofensa ao artigo 818 da CLT. Embargos de declaração que se acolhem, a fim de se sanar omissão, sem alteração do decidido”. (TST; ED-RR- 492.450, 5ª Turma, relator ministro Gelson de Azevedo, DJU 05-03-2004)
A presunção a favor do empregado tem por finalidade evitar que o empregador que desrespeita a lei se beneficie da sua omissão. Daí porque é do empregador o encargo de provar a jornada efetivamente praticada pelo empregado, no caso de não manter controle de ponto.
Além disso, a empregadora poderá ser instada pelo Ministério Público do Trabalho a firmar TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) a fim de cumprir a legislação trabalhista.
Se houver recusa por parte da empresa em firmar o TAC, o Ministério Público do Trabalho irá ajuizar ação civil pública para obrigá-la ao cumprimento da obrigação de implantar controle de ponto, sob pena de multa diária e pleitear indenização por danos morais coletivos em favor do FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador).
“§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.
As exceções são previstas para hipóteses específicas: 1) empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; e 2) gerentes, assim considerados os que exercem cargo de gestão e recebedores de acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo. Equiparam-se aos gerentes, os diretores e os chefes de departamento ou filial, conforme artigo 62 da CLT.
Tais regras de exceção fundam-se no critério objetivo de que o trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição da real jornada trabalhada. Há que se atentar, outrossim, que as hipóteses são estritas, não comportando extensão ou analogia.
Da leitura do artigo 62 II, da CLT, verifica-se que não basta a prestação de serviços externos para que o trabalhador esteja desobrigado à marcação de ponto; é preciso que seja impossível o controle e a fiscalização da jornada de trabalho, por não ser possível conhecer o tempo realmente dedicado pelo empregado com exclusividade à empresa.
Da mesma forma, não basta simplesmente que o empregado ocupe cargos com as nomenclaturas indicadas na lei para que seja automaticamente enquadrado como exercente de cargo de confiança. É necessário que, no desempenho de suas funções, exerça parcela considerável do poder diretivo do empregador, como, por exemplo, possuir subordinados sob seu controle e fiscalização, poderes de admitir, advertir e demitir empregados, liberdade de entrar e sair do trabalho quando bem entender — isento de qualquer forma de controle de jornada —, delegação do comando superior da empresa para dirigir determinada área, poderes de representação, dentre outros fatores que, conjugados, possuem o condão de caracterizar o cargo de confiança.
Em se tratando de trabalhadores não enquadrados nas hipóteses excepcionais estritamente previstas em lei, o controle de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, preconizado pelo artigo 74, § 2° da CLT, é de caráter obrigatório:
“Ausência de controle de horário por vontade do empregador. O controle de jornada de trabalho, nas empresas com mais de dez empregados, não é opcional, tratando-se de dever do empregador e de direito do trabalho”. (TRT 4ª R; RO 00442-2005-331-04-00-0, 6ª Turma, relator juiz Mário Chaves, DOERS 08-09-2006)
A ausência do controle de ponto poderá ensejar, em caso de fiscalização por parte do Ministério do Trabalho e Emprego, autuações e imposição de pagamento de multas administrativas, por infração ao artigo 74 da CLT, conforme se vê do seguinte julgado:
“Multa administrativa. Inexistência de controle de ponto. Competência da Justiça do Trabalho. EC 45/05. Pela nova redação do artigo 114 da Constituição Federal/88, dada pela EC 45/05, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”. (TRT 3ª R; AP 00417-2005-108-03-00-8; 2ª Turma; relator juiz Anemar Pereira Amaral; DJMG 22-06-2005; p. 08)
A falta do controle de jornada pode ainda causar desdobramentos na esfera judicial trabalhista, em demandas que versem sobre o pagamento de horas extras. Isso porque, acerca do controle da jornada de trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho mantém o seguinte entendimento, consubstanciado na Súmula 338, que versa sobre jornada de trabalho, registro e ônus da prova:
“1 — É ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
2 — A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
3 — Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.
Nesse passo, caso haja reclamação trabalhista e o empregado alegue jornada extraordinária, sem a respectiva remuneração, a empresa, não dispondo do controle de ponto, assumirá manifesta posição desvantajosa, já que terá contra si a presunção de que o horário alegado pelo trabalhador é verdadeiro, sendo que essa presunção pode ser elidida por prova em contrário, o que se constitui em tarefa um tanto quanto dificultosa, por depender de prova testemunhal:
“Embargos de declaração. Recurso de revista. Horas extras. Ônus da prova. Cartão de ponto. Inexistência. Decisão regional em que se manteve a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras, sob o fundamento de que o descumprimento da exigência contida no artigo 74, § 2º, da CLT — obrigatoriedade de os estabelecimentos com mais de dez empregados possuírem controle de jornada de trabalho— importa na inversão do ônus da prova, transferindo-se ao reclamado o ônus de comprovar a jornada de trabalho do reclamante, razão porque deve ser proferido no julgamento do recurso de revista, em que se concluiu no sentido da contrariedade ao Enunciado 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Afastamento da conclusão de conflito entre a decisão regional e o mencionado verbete sumular, em razão de neles se debater matérias diversas. Decisão embargada que se mantém, embora por fundamento diverso, em razão de se constatar ofensa ao artigo 818 da CLT. Embargos de declaração que se acolhem, a fim de se sanar omissão, sem alteração do decidido”. (TST; ED-RR- 492.450, 5ª Turma, relator ministro Gelson de Azevedo, DJU 05-03-2004)
A presunção a favor do empregado tem por finalidade evitar que o empregador que desrespeita a lei se beneficie da sua omissão. Daí porque é do empregador o encargo de provar a jornada efetivamente praticada pelo empregado, no caso de não manter controle de ponto.
Além disso, a empregadora poderá ser instada pelo Ministério Público do Trabalho a firmar TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) a fim de cumprir a legislação trabalhista.
Se houver recusa por parte da empresa em firmar o TAC, o Ministério Público do Trabalho irá ajuizar ação civil pública para obrigá-la ao cumprimento da obrigação de implantar controle de ponto, sob pena de multa diária e pleitear indenização por danos morais coletivos em favor do FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador).
Condições que permitem ao empregador efetuar desconto salarial
Em face do seu caráter alimentar, a legislação impõe medidas de proteção ao recebimento do salário pelo empregado, contra abusos do empregador (irredutibilidade salarial e descontos), contra credores do empregador (falência, dissolução da empresa, liquidação extrajudicial), contra familiares do empregado (exceto pensão alimentícia), contra credores do empregado (cessão ou penhora).Uma das medidas de proteção ao salário do empregado, prevista no artigo 462, da Consolidação das Leis do Trabalho, limita a possibilidade de desconto salarial às seguintes hipóteses: adiantamento salarial, descontos previstos na lei (contribuição previdenciária, contribuição sindical, Imposto de Renda), ressarcimento de danos causados ao empregador por motivo de dolo ou culpa, sendo que este último somente é lícito se a possibilidade estiver acordada no contrato de trabalho. Havendo cláusula no contrato de trabalho prevendo a responsabilidade do empregado pelo dano material por si ocasionado ao empregador (exemplo: dano ao veículo de propriedade do empregador e de terceiros), por culpa, poderá sofrer descontos salariais (cobrança da franquia quando o empregador paga o seguro do veículo e tem que acionar a seguradora para ressarcir terceiros). Todavia, quando o dano for causado por dolo do empregado (intenção de causá-lo), será lícito o desconto ainda que inexistente previsão em cláusula contratual.Também são permitidos descontos de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, na forma da Lei 10.820, de 17 de dezembro de 2003. Se o empregador deixar de realizar os descontos ou de repassar o valor devido à instituição financeira, responderá como devedor principal pelas quantias inadimplidas, conforme parágrafo 1º do artigo 5º, da Lei 10.820/03.A Súmula 342 do Tribunal Superior do Trabalho possibilitou descontos salariais convencionados entre empregado e empregador, mediante autorização prévia e escrita do trabalhador, referentes à integração em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus empregados, em seu benefício e dos seus dependentes.Como cabe ao empregador arcar com os riscos da sua atividade econômica, não há como transferir para seus empregados os custos com a manutenção da integridade do seu patrimônio. Assim, o empregador não pode cobrar dos empregados despesas referentes aos custos com a manutenção dos veículos de sua propriedade, utilizados na prestação de serviços (seguros, consertos mecânicos, combustível, equipamentos etc), nem descontar cheque sem fundo recebido pelos empregados de clientes, exceto se da convenção coletiva constar normas de recebimento de cheques pelos empregados e se eles as desobedecerem (Orientação Jurisprudencial 251 da Seção Especializada em Dissídios Individuais-1 do Tribunal Superior do Trabalho).Caso o empregador efetue descontos não autorizados pelo empregado e fora das hipóteses previstas na lei ou na Súmula 342 do TST, há o risco iminente do trabalhador postular em juízo a devolução desses descontos salariais ilegalmente praticados pelo patrão.
ABANDONO DE TRABALHO
O comparecimento do empregado para realizar as tarefas no local do trabalho é obrigação que decorre do contrato, seja ele escrito ou verbal.
Dentre as obrigações bilaterais do contrato de trabalho, tecnicamente denominado sinalagmático, detectamos duas fundamentais: uma é a prestação de serviços pelo empregado e a outra a é contraprestação com a paga salarial pelo empregador.
O abandono é o ato deliberado do empregado de não mais comparecer ao serviço, que constitui quebra de contrato por descumprimento de obrigação essencial.
Pode, por um só ato, o empregador considerar a prática de falta grave por abandono? A resposta é sim. Basta que o empregado, tendo faltado ao trabalho, esteja prestando serviços para outrem, em dia e horário que deveria estar à disposição do empregador. Neste caso a falta grave por abandono se consuma pelo chamado "animus abandonandi", que é a conduta obreira de violação da obrigação assumida.
Todavia, nem sempre se flagra o empregado trabalhando para outrem. Verifica-se, no mais das vezes, o "desaparecimento" ou a ausência injustificada ao trabalho, sem que se obtenha notícias de seu paradeiro; o que se costuma denominar de "sumiço" do empregado.
Há, neste caso, uma presunção de abandono calcada em antiga jurisprudência do TST, segundo a qual "constitui abando quando o empregado, tendo recebido alta médica da previdência social e em 30 dias dela contados, não se apresente no emprego. Daí decorre uma antiga concepção de que, faltando por mais de trinta dias, dá-se o abandono, embora a CLT não estabeleça expressamente esse critério para a caracterização da justa causa em comento.
Há, até os dias de hoje, um folclórico e equivocado proceder para patentear o abandono, creio que originário de orientação dos antigos contadores - "guarda-livros", que é calcada na teoria da publicidade. Segundo essa idéia, bastaria publicar em jornal um anúncio convocando o empregado a retornar ao emprego, sob pena de justa causa por abandono.. Não há nada mais ultrapassado e ineficaz que isto. É como se o trabalhador estivesse a ler os jornais de circulação à procura do chamamento patronal. Este procedimento é de todo ultrapassado, dispendioso, incoerente e ineficaz perante a Justiça do Trabalho.
Quem quer ter a certeza e a garantia de que convocou o empregado para retornar ao trabalho deve remeter para o endereço de sua residência uma carta-convocação de retorno, com as advertências de justa causa, mediante Aviso de Recebimento (AR) ou ainda pelo famigerado Sedex. O endereço, por óbvio, será aquele fornecido por ocasião da admissão ou comunicado em caso superveniente alteração de domicilio.
Esta providência, no âmbito de determinadas Convenções Coletivas de Trabalho, previne ainda da multa pela falta de baixa na Carteira de Trabalho.
Importa, pois, é que se tome a atitude correta, para que, com certeza e segurança, se possa deliberar pelo abano de emprego e suas consequências.
Assim, vai aqui um apelo ao bom senso: parem de cometer esta impropriedade de lançar anúncios em jornais clamando pelo retorno do empregado. Pensem que ele não está diariamente lendo jornais, mas que, com certeza no seu endereço, alguém vai receber a convocação contra-recibo. E mais, não precisa ser por 30 dias o prazo para que se apresente ou justifique legalmente. Quarenta e oito horas do recebimento, bastam.
Dentre as obrigações bilaterais do contrato de trabalho, tecnicamente denominado sinalagmático, detectamos duas fundamentais: uma é a prestação de serviços pelo empregado e a outra a é contraprestação com a paga salarial pelo empregador.
O abandono é o ato deliberado do empregado de não mais comparecer ao serviço, que constitui quebra de contrato por descumprimento de obrigação essencial.
Pode, por um só ato, o empregador considerar a prática de falta grave por abandono? A resposta é sim. Basta que o empregado, tendo faltado ao trabalho, esteja prestando serviços para outrem, em dia e horário que deveria estar à disposição do empregador. Neste caso a falta grave por abandono se consuma pelo chamado "animus abandonandi", que é a conduta obreira de violação da obrigação assumida.
Todavia, nem sempre se flagra o empregado trabalhando para outrem. Verifica-se, no mais das vezes, o "desaparecimento" ou a ausência injustificada ao trabalho, sem que se obtenha notícias de seu paradeiro; o que se costuma denominar de "sumiço" do empregado.
Há, neste caso, uma presunção de abandono calcada em antiga jurisprudência do TST, segundo a qual "constitui abando quando o empregado, tendo recebido alta médica da previdência social e em 30 dias dela contados, não se apresente no emprego. Daí decorre uma antiga concepção de que, faltando por mais de trinta dias, dá-se o abandono, embora a CLT não estabeleça expressamente esse critério para a caracterização da justa causa em comento.
Há, até os dias de hoje, um folclórico e equivocado proceder para patentear o abandono, creio que originário de orientação dos antigos contadores - "guarda-livros", que é calcada na teoria da publicidade. Segundo essa idéia, bastaria publicar em jornal um anúncio convocando o empregado a retornar ao emprego, sob pena de justa causa por abandono.. Não há nada mais ultrapassado e ineficaz que isto. É como se o trabalhador estivesse a ler os jornais de circulação à procura do chamamento patronal. Este procedimento é de todo ultrapassado, dispendioso, incoerente e ineficaz perante a Justiça do Trabalho.
Quem quer ter a certeza e a garantia de que convocou o empregado para retornar ao trabalho deve remeter para o endereço de sua residência uma carta-convocação de retorno, com as advertências de justa causa, mediante Aviso de Recebimento (AR) ou ainda pelo famigerado Sedex. O endereço, por óbvio, será aquele fornecido por ocasião da admissão ou comunicado em caso superveniente alteração de domicilio.
Esta providência, no âmbito de determinadas Convenções Coletivas de Trabalho, previne ainda da multa pela falta de baixa na Carteira de Trabalho.
Importa, pois, é que se tome a atitude correta, para que, com certeza e segurança, se possa deliberar pelo abano de emprego e suas consequências.
Assim, vai aqui um apelo ao bom senso: parem de cometer esta impropriedade de lançar anúncios em jornais clamando pelo retorno do empregado. Pensem que ele não está diariamente lendo jornais, mas que, com certeza no seu endereço, alguém vai receber a convocação contra-recibo. E mais, não precisa ser por 30 dias o prazo para que se apresente ou justifique legalmente. Quarenta e oito horas do recebimento, bastam.
terça-feira, 2 de junho de 2009
A desconsideração da personalidade jurídica posterior à penhora on-line.
O art. 592 do Código de Processo Civil diz que:
"Ficam sujeitos à execução os bens que:
...
II – do sócio nos termos da lei;"
A menção deste artigo sobre os termos da lei remete ao art. 50 do Novo Código Civil que tratou de disciplinar o assunto, trazendo a recepção da teoria que deverá nortear as interpretações do princípio da autonomia patrimonial:
"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica."
De acordo com a disregard doctrine, para que seja tirado o "véu" da pessoa jurídica para atingir seus sócios, necessário se faz provar que se trata de uma circunstância excepcional para que só então seja desconsiderada a pessoa jurídica.
Este é o entendimento da d. Procuradora Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, in "A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas", Editora Forense, 2ª Edição, pág. 89, quando diz que:
"É importante ressaltar, ainda, que a Disregard Doctrine é exceção, e não regra, prevalecendo sempre a idéia de pessoa jurídica quando forem obedecidos os limites fixados no ordenamento para a sua utilização.
...
Assim, deve-se, em princípio, respeitar a forma da pessoa jurídica, atendendo-se à vontade do legislador, que certamente teve boas razões para criá-la, e operando-se a desconsideração apenas quando houver uma razão suficientemente forte, conforme ordenamento jurídico, para fazê-lo, pois, do contrário, levar-se-ia ao descrédito o próprio instituto da pessoa jurídica."
Para tanto é preciso que o devedor tenha praticado algum ato ilícito configurado por abuso de direito ou excesso de poder.
A teoria da disregard of legal entity tem por objetivo final evitar abusos e fraudes ocorridos do mau uso da sociedade empresária, conforme se verifica da lição de Jorge de Miranda Magalhães, in "A Teoria da Disregard e o Código do Consumidor" pág. 116, Editora Espaço Jurídico:
"Assim, surgiu a teoria da despersonalização, ou desconsideração das pessoas jurídicas, conhecida como Disregard of legal entily doctrine, inicialmente por criação doutrinária e, agora, entre nós, consagrada no art. 28 do Código do Consumidor (Lei nº 8.078/90) como tentativa de resgatar a moralidade e autêntica juridicidade dos atos praticados por tais entidades, a seu favor, ou em prol de seus dirigentes, sobretudo quanto às fraudes e abusos de direito que se verifiquem em tais atos.
..."
Apenas na hipótese de desvirtuamento do instituto da personalização, seja pela fraude ou abuso de direito (formulação subjetiva), seja pela confusão patrimonial (formulação objetiva), é que se justifica a imputação de ineficácia do ato constitutivo da sociedade.
Desse modo, poderá ser aplicada a teoria da desconsideração tanto quando a pessoa jurídica, mediante atos abusivos, se desvirtuar de suas finalidades, como quando houver confusão patrimonial.
No primeiro caso, a pessoa jurídica atua em desacordo com os fins de sua constituição, estando a fraude aí compreendida. Já em se tratando de confusão patrimonial, esta ocorrerá quando não houver uma separação nítida entre o patrimônio da sociedade e aquele dos respectivos sócios ou de empresas do mesmo grupo econômico.
O simples descumprimento de obrigação da parte não é motivo justificável para caracterizar a fraude ou abuso por parte dos sócios da empresa. Ainda mais se for considerado que tal pedido está direcionado à empresa solvente e de renome no mercado, cumpridora dos compromissos com seus fornecedores e de inquestionável idoneidade patrimonial.
Considerando a gravidade do ato de desconsideração da personalidade jurídica, este não pode ser levado à efeito caso o Juízo não tenha determinado nenhuma outra providência para localização de bens da empresa, sob pena de transformar a exceção (desconsideração da personalidade jurídica) em regra.
O fato de no momento do bloqueio não ter dinheiro na conta-corrente da sociedade empresária, de per si, não comprova fraude ou abuso, ainda mais quando seu patrimônio for composto em sua grande maioria por ativo imobilizado. É importante destacar que tal ato somente demonstra que a parte contrária não diligenciou no sentido de tentar buscar outros bens da empresa, e que, por inércia sua, não conseguiu efetivar a penhora on-line.
O Tribunal de Justiça deste Estado entende que a personalidade jurídica não deve ser desconsiderada quando não existir prova idônea de fraude ou abuso de direito através do uso da sociedade, nos seguintes termos:
"DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INSTITUTO DE INCIDÊNCIA RESTRITA QUE DEMANDA PROVA IDÔNEA DE FRAUDE OU ABUSO DE DIREITO ATRAVÉS DO USO DA SOCIEDADE. A DISTINÇÃO ENTRE A PESSOA JURÍDICA E SEUS INTEGRANTES CONSTITUI REGRA FUNDAMENTAL NO DESEMPENHO DA ATIVIDADE ECONÔMICA, SOMENTE ADMITINDO-SE A DESCONSIDERAÇÃO QUANDO FOR UTILIZADA COM MANIFESTA INTENÇÃO DE FRAUDAR DIREITO DE TERCEIROS. O SIMPLES FECHAMENTO OCASIONAL DO ESTABELECIMENTO OU O MERO INADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL NÃO ENSEJAM A APLICAÇÃO DO INSTITUTO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO." (AI nº 2005.002.14507, rel. Des. Antonio Saldanha Palheiro, julg. 10/08/05, 2ª Câmara Cível)
"AGRAVO INOMINADO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE FRAUDE OU ABUSO DE DIREITO POR PARTE DOS SÓCIOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO." (Agravo inominado no agravo de instrumento nº 2007.002.05617, rel. Des. Fernando Fernandy Fernandes, 4ª Câmara Cível)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA DEVEDORA (...). Dado o caráter excepcional da desconsideração da personalidade jurídica das empresas, somente com o preenchimento dos pressupostos do art. 50 do Novo Código Civil poderá ser deferida. Negado seguimento ao recurso". (Agravo de Instrumento n° 2007.002.02650, Des. Rel. Gamaliel Q. de Souza,, 12ª Câmara Cível, Julgado em 13/06/2007)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA SOB O ARGUMENTO DE QUE O CREDOR, ORA AGRAVANTE, NÃO PREENCHEU OS REQUISITOS LEGAIS (...) Não se vislumbra nos autos indícios de fraude ou abuso de direito a ensejar o deferimento de tal medida. tratando-se de medida excepcional e diante da ausência de demonstração dos pressupostos autorizativos da desconsideração da personalidade jurídica, deve a decisão guerreada ser mantida". Recurso conhecido para negar provimento". (Agravo de Instrumento n° 2007.002.00427, Des. Rel. Siro Darlan de Oliveira, 12ª Câmara Cível, Julgado em 27/03/2007)
Logo, pode-se verificar que não é razoável o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica quando a sociedade empresária goza de boa saúde financeira, e não foram realizadas diligências para que sejam encontrados outros bens passíveis de constrição, considerando a gravidade do ato de levantar o "véu" da pessoa jurídica.
O instituto da desconsideração da personalidade jurídica é circunstância de caráter excepcional e não deve ser transformado em regra.
"Ficam sujeitos à execução os bens que:
...
II – do sócio nos termos da lei;"
A menção deste artigo sobre os termos da lei remete ao art. 50 do Novo Código Civil que tratou de disciplinar o assunto, trazendo a recepção da teoria que deverá nortear as interpretações do princípio da autonomia patrimonial:
"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica."
De acordo com a disregard doctrine, para que seja tirado o "véu" da pessoa jurídica para atingir seus sócios, necessário se faz provar que se trata de uma circunstância excepcional para que só então seja desconsiderada a pessoa jurídica.
Este é o entendimento da d. Procuradora Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, in "A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas", Editora Forense, 2ª Edição, pág. 89, quando diz que:
"É importante ressaltar, ainda, que a Disregard Doctrine é exceção, e não regra, prevalecendo sempre a idéia de pessoa jurídica quando forem obedecidos os limites fixados no ordenamento para a sua utilização.
...
Assim, deve-se, em princípio, respeitar a forma da pessoa jurídica, atendendo-se à vontade do legislador, que certamente teve boas razões para criá-la, e operando-se a desconsideração apenas quando houver uma razão suficientemente forte, conforme ordenamento jurídico, para fazê-lo, pois, do contrário, levar-se-ia ao descrédito o próprio instituto da pessoa jurídica."
Para tanto é preciso que o devedor tenha praticado algum ato ilícito configurado por abuso de direito ou excesso de poder.
A teoria da disregard of legal entity tem por objetivo final evitar abusos e fraudes ocorridos do mau uso da sociedade empresária, conforme se verifica da lição de Jorge de Miranda Magalhães, in "A Teoria da Disregard e o Código do Consumidor" pág. 116, Editora Espaço Jurídico:
"Assim, surgiu a teoria da despersonalização, ou desconsideração das pessoas jurídicas, conhecida como Disregard of legal entily doctrine, inicialmente por criação doutrinária e, agora, entre nós, consagrada no art. 28 do Código do Consumidor (Lei nº 8.078/90) como tentativa de resgatar a moralidade e autêntica juridicidade dos atos praticados por tais entidades, a seu favor, ou em prol de seus dirigentes, sobretudo quanto às fraudes e abusos de direito que se verifiquem em tais atos.
..."
Apenas na hipótese de desvirtuamento do instituto da personalização, seja pela fraude ou abuso de direito (formulação subjetiva), seja pela confusão patrimonial (formulação objetiva), é que se justifica a imputação de ineficácia do ato constitutivo da sociedade.
Desse modo, poderá ser aplicada a teoria da desconsideração tanto quando a pessoa jurídica, mediante atos abusivos, se desvirtuar de suas finalidades, como quando houver confusão patrimonial.
No primeiro caso, a pessoa jurídica atua em desacordo com os fins de sua constituição, estando a fraude aí compreendida. Já em se tratando de confusão patrimonial, esta ocorrerá quando não houver uma separação nítida entre o patrimônio da sociedade e aquele dos respectivos sócios ou de empresas do mesmo grupo econômico.
O simples descumprimento de obrigação da parte não é motivo justificável para caracterizar a fraude ou abuso por parte dos sócios da empresa. Ainda mais se for considerado que tal pedido está direcionado à empresa solvente e de renome no mercado, cumpridora dos compromissos com seus fornecedores e de inquestionável idoneidade patrimonial.
Considerando a gravidade do ato de desconsideração da personalidade jurídica, este não pode ser levado à efeito caso o Juízo não tenha determinado nenhuma outra providência para localização de bens da empresa, sob pena de transformar a exceção (desconsideração da personalidade jurídica) em regra.
O fato de no momento do bloqueio não ter dinheiro na conta-corrente da sociedade empresária, de per si, não comprova fraude ou abuso, ainda mais quando seu patrimônio for composto em sua grande maioria por ativo imobilizado. É importante destacar que tal ato somente demonstra que a parte contrária não diligenciou no sentido de tentar buscar outros bens da empresa, e que, por inércia sua, não conseguiu efetivar a penhora on-line.
O Tribunal de Justiça deste Estado entende que a personalidade jurídica não deve ser desconsiderada quando não existir prova idônea de fraude ou abuso de direito através do uso da sociedade, nos seguintes termos:
"DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INSTITUTO DE INCIDÊNCIA RESTRITA QUE DEMANDA PROVA IDÔNEA DE FRAUDE OU ABUSO DE DIREITO ATRAVÉS DO USO DA SOCIEDADE. A DISTINÇÃO ENTRE A PESSOA JURÍDICA E SEUS INTEGRANTES CONSTITUI REGRA FUNDAMENTAL NO DESEMPENHO DA ATIVIDADE ECONÔMICA, SOMENTE ADMITINDO-SE A DESCONSIDERAÇÃO QUANDO FOR UTILIZADA COM MANIFESTA INTENÇÃO DE FRAUDAR DIREITO DE TERCEIROS. O SIMPLES FECHAMENTO OCASIONAL DO ESTABELECIMENTO OU O MERO INADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL NÃO ENSEJAM A APLICAÇÃO DO INSTITUTO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO." (AI nº 2005.002.14507, rel. Des. Antonio Saldanha Palheiro, julg. 10/08/05, 2ª Câmara Cível)
"AGRAVO INOMINADO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE FRAUDE OU ABUSO DE DIREITO POR PARTE DOS SÓCIOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO." (Agravo inominado no agravo de instrumento nº 2007.002.05617, rel. Des. Fernando Fernandy Fernandes, 4ª Câmara Cível)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA DEVEDORA (...). Dado o caráter excepcional da desconsideração da personalidade jurídica das empresas, somente com o preenchimento dos pressupostos do art. 50 do Novo Código Civil poderá ser deferida. Negado seguimento ao recurso". (Agravo de Instrumento n° 2007.002.02650, Des. Rel. Gamaliel Q. de Souza,, 12ª Câmara Cível, Julgado em 13/06/2007)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA SOB O ARGUMENTO DE QUE O CREDOR, ORA AGRAVANTE, NÃO PREENCHEU OS REQUISITOS LEGAIS (...) Não se vislumbra nos autos indícios de fraude ou abuso de direito a ensejar o deferimento de tal medida. tratando-se de medida excepcional e diante da ausência de demonstração dos pressupostos autorizativos da desconsideração da personalidade jurídica, deve a decisão guerreada ser mantida". Recurso conhecido para negar provimento". (Agravo de Instrumento n° 2007.002.00427, Des. Rel. Siro Darlan de Oliveira, 12ª Câmara Cível, Julgado em 27/03/2007)
Logo, pode-se verificar que não é razoável o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica quando a sociedade empresária goza de boa saúde financeira, e não foram realizadas diligências para que sejam encontrados outros bens passíveis de constrição, considerando a gravidade do ato de levantar o "véu" da pessoa jurídica.
O instituto da desconsideração da personalidade jurídica é circunstância de caráter excepcional e não deve ser transformado em regra.
PROPAGANDAS EM OUTROS IDIOMAS
Recentemente foi promulgada a Lei Municipal nº. 5.033, que dispõe sobre a propaganda em outros idiomas expostas no Município do Rio de Janeiro.
A nova lei estabelece a obrigatoriedade de apresentação de tradução para propagandas que contenham palavras em idioma estrangeiro, devendo esta apresentar-se no mesmo tamanho do texto escrito em outro idioma.
Alertamos que, em caso de descumprimento da obrigatoriedade de tradução, a lei prevê multa de R$5.000,00 (cinco mil reais), que poderá dobrar em caso de reincidência. A lei prevê ainda a suspensão do alvará de funcionamento em caso de descumprimento.
Como conseqüência desta lei, qualquer tipo de publicidade exposta no Município do Rio de Janeiro, como vitrines, painéis, letreiros, panfletos, e anúncios em geral deverão trazer a tradução equivalente para, por exemplo, as já usuais expressões “Sale” (liquidação), “Off” (desconto) e “Delivery” (entrega).
Esta lei entrará em vigor a partir da sua publicação, que deverá ocorrer em breve.
Esperamos que este informativo lhe seja útil e permanecemos à disposição caso necessite alguma esclarecimento adicional.
A nova lei estabelece a obrigatoriedade de apresentação de tradução para propagandas que contenham palavras em idioma estrangeiro, devendo esta apresentar-se no mesmo tamanho do texto escrito em outro idioma.
Alertamos que, em caso de descumprimento da obrigatoriedade de tradução, a lei prevê multa de R$5.000,00 (cinco mil reais), que poderá dobrar em caso de reincidência. A lei prevê ainda a suspensão do alvará de funcionamento em caso de descumprimento.
Como conseqüência desta lei, qualquer tipo de publicidade exposta no Município do Rio de Janeiro, como vitrines, painéis, letreiros, panfletos, e anúncios em geral deverão trazer a tradução equivalente para, por exemplo, as já usuais expressões “Sale” (liquidação), “Off” (desconto) e “Delivery” (entrega).
Esta lei entrará em vigor a partir da sua publicação, que deverá ocorrer em breve.
Esperamos que este informativo lhe seja útil e permanecemos à disposição caso necessite alguma esclarecimento adicional.
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