A obrigatoriedade do controle da jornada de trabalho dos empregados que laboram em estabelecimento com mais de dez empregados está prevista no artigo 74, § 2° da Consolidação das Leis Trabalhistas:
“§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.
As exceções são previstas para hipóteses específicas: 1) empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; e 2) gerentes, assim considerados os que exercem cargo de gestão e recebedores de acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo. Equiparam-se aos gerentes, os diretores e os chefes de departamento ou filial, conforme artigo 62 da CLT.
Tais regras de exceção fundam-se no critério objetivo de que o trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição da real jornada trabalhada. Há que se atentar, outrossim, que as hipóteses são estritas, não comportando extensão ou analogia.
Da leitura do artigo 62 II, da CLT, verifica-se que não basta a prestação de serviços externos para que o trabalhador esteja desobrigado à marcação de ponto; é preciso que seja impossível o controle e a fiscalização da jornada de trabalho, por não ser possível conhecer o tempo realmente dedicado pelo empregado com exclusividade à empresa.
Da mesma forma, não basta simplesmente que o empregado ocupe cargos com as nomenclaturas indicadas na lei para que seja automaticamente enquadrado como exercente de cargo de confiança. É necessário que, no desempenho de suas funções, exerça parcela considerável do poder diretivo do empregador, como, por exemplo, possuir subordinados sob seu controle e fiscalização, poderes de admitir, advertir e demitir empregados, liberdade de entrar e sair do trabalho quando bem entender — isento de qualquer forma de controle de jornada —, delegação do comando superior da empresa para dirigir determinada área, poderes de representação, dentre outros fatores que, conjugados, possuem o condão de caracterizar o cargo de confiança.
Em se tratando de trabalhadores não enquadrados nas hipóteses excepcionais estritamente previstas em lei, o controle de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, preconizado pelo artigo 74, § 2° da CLT, é de caráter obrigatório:
“Ausência de controle de horário por vontade do empregador. O controle de jornada de trabalho, nas empresas com mais de dez empregados, não é opcional, tratando-se de dever do empregador e de direito do trabalho”. (TRT 4ª R; RO 00442-2005-331-04-00-0, 6ª Turma, relator juiz Mário Chaves, DOERS 08-09-2006)
A ausência do controle de ponto poderá ensejar, em caso de fiscalização por parte do Ministério do Trabalho e Emprego, autuações e imposição de pagamento de multas administrativas, por infração ao artigo 74 da CLT, conforme se vê do seguinte julgado:
“Multa administrativa. Inexistência de controle de ponto. Competência da Justiça do Trabalho. EC 45/05. Pela nova redação do artigo 114 da Constituição Federal/88, dada pela EC 45/05, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”. (TRT 3ª R; AP 00417-2005-108-03-00-8; 2ª Turma; relator juiz Anemar Pereira Amaral; DJMG 22-06-2005; p. 08)
A falta do controle de jornada pode ainda causar desdobramentos na esfera judicial trabalhista, em demandas que versem sobre o pagamento de horas extras. Isso porque, acerca do controle da jornada de trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho mantém o seguinte entendimento, consubstanciado na Súmula 338, que versa sobre jornada de trabalho, registro e ônus da prova:
“1 — É ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
2 — A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
3 — Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.
Nesse passo, caso haja reclamação trabalhista e o empregado alegue jornada extraordinária, sem a respectiva remuneração, a empresa, não dispondo do controle de ponto, assumirá manifesta posição desvantajosa, já que terá contra si a presunção de que o horário alegado pelo trabalhador é verdadeiro, sendo que essa presunção pode ser elidida por prova em contrário, o que se constitui em tarefa um tanto quanto dificultosa, por depender de prova testemunhal:
“Embargos de declaração. Recurso de revista. Horas extras. Ônus da prova. Cartão de ponto. Inexistência. Decisão regional em que se manteve a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras, sob o fundamento de que o descumprimento da exigência contida no artigo 74, § 2º, da CLT — obrigatoriedade de os estabelecimentos com mais de dez empregados possuírem controle de jornada de trabalho— importa na inversão do ônus da prova, transferindo-se ao reclamado o ônus de comprovar a jornada de trabalho do reclamante, razão porque deve ser proferido no julgamento do recurso de revista, em que se concluiu no sentido da contrariedade ao Enunciado 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Afastamento da conclusão de conflito entre a decisão regional e o mencionado verbete sumular, em razão de neles se debater matérias diversas. Decisão embargada que se mantém, embora por fundamento diverso, em razão de se constatar ofensa ao artigo 818 da CLT. Embargos de declaração que se acolhem, a fim de se sanar omissão, sem alteração do decidido”. (TST; ED-RR- 492.450, 5ª Turma, relator ministro Gelson de Azevedo, DJU 05-03-2004)
A presunção a favor do empregado tem por finalidade evitar que o empregador que desrespeita a lei se beneficie da sua omissão. Daí porque é do empregador o encargo de provar a jornada efetivamente praticada pelo empregado, no caso de não manter controle de ponto.
Além disso, a empregadora poderá ser instada pelo Ministério Público do Trabalho a firmar TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) a fim de cumprir a legislação trabalhista.
Se houver recusa por parte da empresa em firmar o TAC, o Ministério Público do Trabalho irá ajuizar ação civil pública para obrigá-la ao cumprimento da obrigação de implantar controle de ponto, sob pena de multa diária e pleitear indenização por danos morais coletivos em favor do FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador).
“§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.
As exceções são previstas para hipóteses específicas: 1) empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; e 2) gerentes, assim considerados os que exercem cargo de gestão e recebedores de acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo. Equiparam-se aos gerentes, os diretores e os chefes de departamento ou filial, conforme artigo 62 da CLT.
Tais regras de exceção fundam-se no critério objetivo de que o trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição da real jornada trabalhada. Há que se atentar, outrossim, que as hipóteses são estritas, não comportando extensão ou analogia.
Da leitura do artigo 62 II, da CLT, verifica-se que não basta a prestação de serviços externos para que o trabalhador esteja desobrigado à marcação de ponto; é preciso que seja impossível o controle e a fiscalização da jornada de trabalho, por não ser possível conhecer o tempo realmente dedicado pelo empregado com exclusividade à empresa.
Da mesma forma, não basta simplesmente que o empregado ocupe cargos com as nomenclaturas indicadas na lei para que seja automaticamente enquadrado como exercente de cargo de confiança. É necessário que, no desempenho de suas funções, exerça parcela considerável do poder diretivo do empregador, como, por exemplo, possuir subordinados sob seu controle e fiscalização, poderes de admitir, advertir e demitir empregados, liberdade de entrar e sair do trabalho quando bem entender — isento de qualquer forma de controle de jornada —, delegação do comando superior da empresa para dirigir determinada área, poderes de representação, dentre outros fatores que, conjugados, possuem o condão de caracterizar o cargo de confiança.
Em se tratando de trabalhadores não enquadrados nas hipóteses excepcionais estritamente previstas em lei, o controle de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, preconizado pelo artigo 74, § 2° da CLT, é de caráter obrigatório:
“Ausência de controle de horário por vontade do empregador. O controle de jornada de trabalho, nas empresas com mais de dez empregados, não é opcional, tratando-se de dever do empregador e de direito do trabalho”. (TRT 4ª R; RO 00442-2005-331-04-00-0, 6ª Turma, relator juiz Mário Chaves, DOERS 08-09-2006)
A ausência do controle de ponto poderá ensejar, em caso de fiscalização por parte do Ministério do Trabalho e Emprego, autuações e imposição de pagamento de multas administrativas, por infração ao artigo 74 da CLT, conforme se vê do seguinte julgado:
“Multa administrativa. Inexistência de controle de ponto. Competência da Justiça do Trabalho. EC 45/05. Pela nova redação do artigo 114 da Constituição Federal/88, dada pela EC 45/05, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”. (TRT 3ª R; AP 00417-2005-108-03-00-8; 2ª Turma; relator juiz Anemar Pereira Amaral; DJMG 22-06-2005; p. 08)
A falta do controle de jornada pode ainda causar desdobramentos na esfera judicial trabalhista, em demandas que versem sobre o pagamento de horas extras. Isso porque, acerca do controle da jornada de trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho mantém o seguinte entendimento, consubstanciado na Súmula 338, que versa sobre jornada de trabalho, registro e ônus da prova:
“1 — É ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
2 — A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
3 — Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.
Nesse passo, caso haja reclamação trabalhista e o empregado alegue jornada extraordinária, sem a respectiva remuneração, a empresa, não dispondo do controle de ponto, assumirá manifesta posição desvantajosa, já que terá contra si a presunção de que o horário alegado pelo trabalhador é verdadeiro, sendo que essa presunção pode ser elidida por prova em contrário, o que se constitui em tarefa um tanto quanto dificultosa, por depender de prova testemunhal:
“Embargos de declaração. Recurso de revista. Horas extras. Ônus da prova. Cartão de ponto. Inexistência. Decisão regional em que se manteve a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras, sob o fundamento de que o descumprimento da exigência contida no artigo 74, § 2º, da CLT — obrigatoriedade de os estabelecimentos com mais de dez empregados possuírem controle de jornada de trabalho— importa na inversão do ônus da prova, transferindo-se ao reclamado o ônus de comprovar a jornada de trabalho do reclamante, razão porque deve ser proferido no julgamento do recurso de revista, em que se concluiu no sentido da contrariedade ao Enunciado 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Afastamento da conclusão de conflito entre a decisão regional e o mencionado verbete sumular, em razão de neles se debater matérias diversas. Decisão embargada que se mantém, embora por fundamento diverso, em razão de se constatar ofensa ao artigo 818 da CLT. Embargos de declaração que se acolhem, a fim de se sanar omissão, sem alteração do decidido”. (TST; ED-RR- 492.450, 5ª Turma, relator ministro Gelson de Azevedo, DJU 05-03-2004)
A presunção a favor do empregado tem por finalidade evitar que o empregador que desrespeita a lei se beneficie da sua omissão. Daí porque é do empregador o encargo de provar a jornada efetivamente praticada pelo empregado, no caso de não manter controle de ponto.
Além disso, a empregadora poderá ser instada pelo Ministério Público do Trabalho a firmar TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) a fim de cumprir a legislação trabalhista.
Se houver recusa por parte da empresa em firmar o TAC, o Ministério Público do Trabalho irá ajuizar ação civil pública para obrigá-la ao cumprimento da obrigação de implantar controle de ponto, sob pena de multa diária e pleitear indenização por danos morais coletivos em favor do FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador).
Nenhum comentário:
Postar um comentário